Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2009/5828 K.2010/11737

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 5. Sulh Hukuk Mahkemesi’nce verilen 23.12.2008 tarih ve 2007/1137 - 2008/1473 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalı Bankanın Akeretler Şubesinde bulunan müvekkili hesabından bilgisi dışında İnternet üzerinden işlem yapılarak 4.962,35-YTL. çekildiğini, dava konusu olayda gerekli güvenlik önlemini almayan davalının sorumlu olduğunu, davacıya yüklenebilecek kusur ve sorumluluk bulunmadığını ileri sürerek, bu mablağın reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının uğradığını iddia ettiği zarara kendi kusurlu davranışlarının neden olduğunu, müvekkili Bankanın internetteki bankacılık işlemlerindeki güvenliğinin uluslararası standartlarda bulunduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, dosya kapsamına ve bilirkişi raporuna göre, dava konusu olayda tarafların %50 oranında kusurlu oldukları gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 2.481,17-YTL'nin kısa vadeli avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin ise aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Dava, davalı banka nezdinde açılmış olan hesapta bulunan paranın davacının bilgisi ve izni dışında internet yolu ile yapılan işlemler sonucu çekilmesi suretiyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir.

Bankalar kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür (4491 Sayılı Yasa ile değişik 4389 Sayılı Bankalar Kanunu 10/4 ve 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nun 61.maddesi). Bu tanımlamaya göre, mevduat ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir. BK.

306 ve 307. maddeler uyarınca ödünç alan, akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur. Aynı Yasa’nın 472/1. maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef’i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir.

Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin müterafık kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir.

Somut olayda mahkeme, benimsediği bilirkişi raporu doğrultusunda davacının internet bankacılığında kullandığı kişisel bilgilerini koruyamadığı gerekçesiyle meydana gelen dava konusu olayda davacının % 50 oranında kusurlu olduğu kabul etmiştir.

Oysa davacıya ait para, davalı bankaya karşı gerçekleştirilen sahtecilik işlemi ile hesaptan başka bir hesaba havale edilmiş olup, bu durum davalı bankayı aldığı mevduatı iade etme yükümlülüğünden kurtarmayacağı gibi, ispat yükü kendisinde olan davalı banka davacıya vermiş olduğu şifre ve parola gibi kişisel bilgilerinin davacının kusuru ile ele geçirildiğini kanıtlayamamıştır.Esasen bilirkişinin bu konuda davacının kusurlu olduğuna ilişkin görüşüde somut bir kanıta da dayanmamaktadır.

Bu itibarla davalının meydana gelen zararın tamamından sorumlu olduğu açıktır.

Bu itibarla, mahkemece, davacının üçüncü kişilerle el ve iş birliği yaparak yada başka şekilde kusurlu davrandığının kanıtlanamaması, davalı banka tarafından hesapta bulunan paranın güvenliğinin tam olarak sağlanamaması,etkili güvenlik önlemlerini geliştirmemesi ve bu önlemleri kullanmayı müşterileri için zorunlu hale getirmemesi karşısında davacı hesabından çekilen tüm tutarın davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken, anılan hususlar nazara alınmadan yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir.

KARŞI OY YAZISI

Dava, internet dolandırıcılığı suretiyle davacının davalı banka şubesinde mevcut vadesiz hesabından yapılan havale suretiyle gerçekleşen zararın davalı bankadan tahsiline yöneliktir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda vurgulandığı ve mahkemece de kabul edildiği üzere, dolandırıcılık eylemi, bir diğer deyimle “zararlı sonuç” davacının bilgisayarından S.Ö. adlı şahıs tarafından elde olunan kişisel bilgileri kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmiş olup, yine aynı bilirkişi raporunda belirtildiği üzere davalı banka davacının bilgisayarında mevcut uygulama programına kadar internet bankacılığı sistemi ile ilgili her türlü güvenlik önlemini almış olup davacının şifresinin ele geçirilmesinde bankanın bir kusuru bulunmamaktadır.

Bu durumda, davacının sözleşmesel olarak da yükümlenmesine rağmen kişisel bilgilerini korumakta, üçüncü kişilerin eline geçmesini engellemekte kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermediğinin kabulü kaçınılmazdır. Aksini iddia eden hesap sahibinin, bu iddiasını kanıtlamakla yükümlü olduğu ve fakat bunu kanıtlayamadığı dosya kapsamıyla sabittir. O halde, hesap sahibinin ortaya çıkan zararlı sonuçta müterafik kusurunun varlığında duraksanmamalıdır.

Kısaca söylemek gerekirse, ortaya çıkan zararlı sonuçtan ister banka, isterse hesap sahibi zarar görmüş olsun, bu duruma davacının kusurlu ve sözleşmeye aykırı davranışını barındıran bir süreç sonucunda varılmış olup mahkemenin ve Dairemizin konuyla ilgili kararlarında benimsendiği biçimiyle davacının hesabından üçüncü kişiler tarafından kötüniyetle yapılan havaleler nedeniyle bizatihi bankanın zarara uğradığının kabulü halinde dahi, bankanın, davacı hesap sahibine olan borcundan, yukarıda arzedilen hususlar çerçevesinde davacı için takdir olunan ve kanımca hakkaniyete uygun nicelikteki kusur oranı dairesinde mahsup talebinde bulunmaya hakkının olduğunun kabulü gerekir.

Esasen, Dairemizin konuyla ilgili hemen tüm kararlarında ortaya çıkan zararlı sonucun hesap sahibinin değil bankanın parası üzerinde gerçekleştiği ve fakat bu duruma hesap sahibinin müterafik kusurunun etkide bulunabileceği kural olarak kabul edilmektedir. Ancak, Dairemiz kararlarında hesap sahibine atfedilecek müterafik kusurun, ancak, hesap sahibinin şifresini üçüncü kişilere kullandırması gibi somut bir duruma ilişkin olabileceği belirtilmekte ise de, müterafik kusur olgusunun bu denli dar ve somut bir çerçeveye sıkıştırılmasının yerinde olmadığını, her somut olaya göre gerektiği takdirde bilirkişi görüşüne de başvurulmak suretiyle değerlendirilmesi gerektiğini düşünmekteyim.

Açıklanan tüm bu nedenlerle, yerel mahkeme kararının onanması görüşünde bulunduğumdan, Dairemizin muhterem çoğunluğunun kararın bozulmasına ilişkin görüşüne katılmıyorum.