Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2010/10926 K.2012/2275

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 12/05/2010 tarih ve 2005/618-2010/256 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları Ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu uyarınca her türlü telekominikasyon hizmetlerini yürütmeye yetkili kılınmış telekominikasyon altyapı işletme yetkisine haiz kamu görevi ifa eden bir şirket olduğunu, davalı ile kiralık PRI devreleri sözleşmesi imzalandığını, davalının PRI hatlarını kullanarak ses iletimi yaptığını, noter aracılığıyla bunu tespit ettiklerini, davalının eylemi nedeniyle müvekkilinin zarara uğradığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile toplam 704.649,76 TL'nin faiziyle tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, noter vasıtası ile yapılan delil tespitini kabul etmediklerini bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporlarından anlaşıldığı üzere zararın belirlenemediği, davacı tarafça da zarar miktarını kanıtlar nitelikte başka delil sunulamadığı, mevcut belgelere göre davacı zararının tam olarak hesaplanmasının mümkün olmadığı, tazminata hükmedilmesi için zararın somut ve hesaplanabilir olmasının gerektiği, mevcut delillerle bir zarar veya kazanç kaybı tespiti mümkün olmadığı, BK 42 ve 43. maddesine göre de zararın ispatının davacıya ait olduğu, zararın varlığının tespiti söz konusu olmadığından bu maddelerin değerlendirilmesinin söz konusu olamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, davalıya tahsis edilen data hatlarından yasa ve sözleşmeye aykırı olarak ses iletimi yapılması suretiyle davalının düşük ücretle telefon görüşmeleri yaptırması sonucu uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece, davacının zararının oluştuğunun tespit edilemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki davada çekişmeli yön, davalının internet üzerinden yasa ve sözleşmeye aykırı olarak ses iletimi yapmak suretiyle davacının zararına sebebiyet verip vermediği ve zararın miktarı noktasındadır. Davacı tarafından noter aracılığıyla 11.06.2004 tarihinde yaptırılan tespit sonucu İstanbul Yıldız Teknik Üniveritesi Elektrik-Elektronik Fakültesi Öğretim görevlisi Prof. Dr. Galip Cansever raporunda, davalının VoIP (internet protokolü üzerinden ses iletimi) yaptığının tespit edildiğini bildirdiği, yine mahkemece

yargılama sırasında alınan raporlarda dahi teknik olarak yapılan tespitte de belirtildiği üzere davalının internet protokolü üzerinden ses iletimi yaptığının bildirildiği anlaşılmıştır. Bu raporlar ve tüm dosya kapsamına göre davalının davacıya ait ses iletimi hakkını ihlal ettiği sonucuna varılmalıdır.

Bu durumda, davalının yasa ve sözleşmeye aykırı olarak davacıya verdiği zarar nedeniyle tazminat hesabı yapılabilmesi için ihlalde bulunduğu dönemin, bu dönemde yaptığı ihlalin sayısının, niteliğinin belirlenmesi gerekmekte olup, bunun için davalının teknik imkanları, ihlale ilişkin tespit tarihleri, internet yolu ile ne kadarlık süre ve sayıda ses iletimi yapabileceği hususlarının nazara alınarak ve ses iletiminin ücretlendirilmesinde Türk Telekom A.Ş. tarafından milletlerarası görüşmelerde en sık uygulanan tarife hükümleri esas alınarak hesaplamanın yapılması,

davacının davalının ihlali nedeniyle sarf etmediği giderler veya elde ettiği faydalar varsa bunların da tazminattan indirilmesi suretiyle davacının davalının yasa ve sözleşmeye aykırı fiili nedeniyle uğrayabileceği zararın bu şekilde ve Borçlar Kanunu 42. maddesi uyarınca belirlenerek hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.