Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2010/15657 K.2012/19644

Taraflar arasında görülen davada Antalya 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 22/06/2010 tarih ve 2007/112-2010/250 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 30.11.2012 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davacı vekili Av..... ile davalılardan Model İnternet ve Bilgisayar Hizmetleri Tur. Tic. Ltd.

Şti. vekili Av. .... ile ..., Ketop Kemer Yöresi turistik Otelciler Birliği ve ... vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, profesyonel fotoğraf sanatçısı olan müvekkiline ait eser niteliğinde bulunan 20 adet fotoğrafın izinsiz olarak 2006 KEMER adlı dergide, Kemer tanıtım broşüründe ve tanıtım CD'sinde davalılarca kullanıldığını, yapılan ihtarlara rağmen izinsiz kullanımın sürdürüldüğünü ileri sürerek, 80.000 TL maddi, 80.000 TL manevi tazminatın avans faiziyle birlikte davalılardan müteselsilen tahsiline, tecavüzün önlenmesine, hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar ..., Kemer Turistik Otelciler ve İşletmeciler Birliği Derneği ve Kemer Yöresi Tanıtma Vakfı vekili, müvekkillerinin davacıya ait herhangi bir fotoğrafı kullanmadıklarını, dava konusu tanıtım ürünlerinin diğer davalılar tarafından seçildiğini, davacıya ait olduğu iddia olunan fotoğrafların eser niteliğinde olmadığını, istenen tazminatın fahiş bulunduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Diğer davalılar vekili, dava konusu fotoğrafların davacının bilgisi ve rızası ile kullanıldığını, karşılığının davacıya ödendiğini, söz konusu fotoğrafların eser niteliğinde olmadıklarını, istenen tazminatın fahiş bulunduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, dava konusu fotoğrafların FSEK'in 4/5 maddesi uyarınca fotoğrafik eser niteliğini taşıdığı, bu fotoğrafların davalı ... tarafından davacıdan alındığı ve izinsiz olarak Kemer İlçesi'nin tanıtımına yönelik dergi, broşür ve CD'lerde kullanıldığı, her ne kadar anılan davalı tarafından söz konusu fotoğrafların davacının izni ile kullanıldığı savunulmuş ise de bu fotoğrafların kullanılabilmesi için FSEK'in 52. maddesine uygun bir yazılı sözleşme bulunmasının gerektiği, böyle bir sözleşmenin varlığının kanıtlanmadığı,

anılan izinsiz kullanımın davacının FSEK'in 21, 22 ve 23. maddelerinde düzenlenen işleme, çoğaltma ve yayma haklarını ihlal ettiği, ayrıca fotoğraflar kullanılırken davacının isminin belirtilmemesi nedeniyle FSEK'in 15. maddesi uyarınca manevi hakkının da ihlal olunduğu, davalılar arasında düzenlenen sözleşmede, fotoğrafların seçimi ve kullanımı nedeniyle üçüncü şahısların FSEK'ten kaynaklanan haklarının ihlal edilmesi nedeniyle doğacak zararlardan davalı Model İnternet Ltd.

Şti.'nin sorumlu olduğu belirtilmiş ise de, fotoğrafların kullanıldığı dergi ve CD'lerin davalılar KETOB ve KETAV'a ait olması ve diğer davalı tarafından seçilecek fotoğrafların KETOB ve KETAV tarafından onaylandıktan sonra kullanılabileceği gözetildiğinde bu davalıların da meydana gelen tecavüzden sorumlu bulundukları, ayrıca davalı ...'ın, diğer davalı Model İnternet Ltd.

Şti.'nin genel müdürü olup fotoğrafları doğrudan davacıdan alıp dergilerde kullanılmasını sağlaması, ...'ın ise KETOB ve KETAV'ın dönem başkanı olması ve Modern İnternet Ltd.

Şti. ile yapılan sözleşmeyi bizzat kendi adına da imzalaması karşısında adı geçen davalıların da zarardan sorumlu oldukları gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 22.500 TL maddi, 2.500 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen tahsiline, davalılarca dağıtımı yapılan ve halen davalılar elinde bulunan veya tedavüle çıkarılmış olan "2006 Kemer" adlı derginin 16, 43, 90, 91, 92, 110, 112, 124, 125, 126, 127, 168,

170 ve 171. sayfalarındaki davacıya ait fotoğraflar ile Kemer tanıtım broşüründeki 3 adet ve Kemer tanıtım CD'sindeki 5 adet davacıya ait fotoğrafların davacıya ait olduğunun belirtilmesi suretiyle tecavüzün önlenmesine, hükmün ilanına karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir. Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, FSEK'nun 54. maddesi uyarınca eser üzerindeki mali bir hakkı devre yetkili olmayan kimseden iktisapta hüsnüniyetin himaye edilmesinin mümkün olmamasına göre taraf vekillerinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

MUHALEFET ŞERHİ

Mahkemece eser sahibi davacının eser üzerindeki 5846 sayılı kanundan doğan haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle talep gibi aynı kanunun 68.maddesi uyarınca üç kat telif tazminatına hükmedilmiş ise de; kanunun 68.maddesinin 1. Fıkrasında eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden veya her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden, “bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlası” nın hak sahiplerince istenebileceği belirtilmiş olup,

aynı kanunun 66/3 fıkrası gereğince mahkeme, mali haklara tecavüz halinde, “tecavüzün şümulünü, kusurun olup olmadığını, varsa ağırlığını” takdir etmek durumunda bulunduğundan, dava konusu olayda talep edilebilecek “en çok üç kat fazla” tazminatın miktarını, tecavüzün şümulüne ve kusurun ağırlığına göre belirleme yetkisinin mahkeme hâkimine ait olduğu,

BK’nun 43/1 maddesinin de bu yetkiyi desteklediği ve her somut olayda tartışılması ve değerlendirmesi gerektiği, mahkemenin bu hususları tartışmadan doğrudan belirlenen rayiç bedelin üç katına hükmetmesinin isabetsiz olduğu ve hükmün bozulması gerektiği kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne bu nedenlerle katılmıyoruz.