Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2010/397 K.2011/17559

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 20/10/2009 tarih ve 2002/791-2009/647 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak asıl ve birleşen davanın davacısı vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 20/12/2011 gününde davacı avukatı .... ile davalı avukatı....gelip, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili asıl ve birleşen davalarda taraflar arasında sözleşme bulunduğunu, yaptırılan noter tespiti ile davalının internet ortamından ses iletmek suretiyle 3.kişilere düşük ücretle telefon görüşmeleri yaptırması neticesinde davacının zarara uğratıldığını ileri sürerek 47.348.057.150 TL'nin dava tarihinden itibaren faiziyle davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş,bilahare kısmi ıslah yoluyla müddeabihi 11.537.137.712.000 TL'ye çıkartmış,birleşen davasında ise dava tarihine kadar birikmiş faiz alacağı olan 37.993.468.282.139 TL faiz farkının faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili,internet üzerinden ses iletiminin tekel hakkı kapsamna girmediğini,davacının iddiasını ispatlaması gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddi,savunma,dosyadaki kanıtlar ve bilirkişi raporlarına göre,davalı şirketin davacıyla yaptığı sözleşemlere aykırı davranışlarıyla internet servis sağlayıcı cihazlar yardımıyla ses iletimi yaptığının kanıtlanamadığı,dosyadaki verilerle zarar hesabı yapılmasının da mümkün olmadığı gerekçeleriyle asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiştir.

Karar, asıl ve birleşen davanın davacısı vekilince temyiz edilmiştir.

Asıl ve birleşen davalar, davalıya tahsis edilen data hatlarından yasa ve sözleşmeye aykırı olarak ses iletimi yapılması suretiyle davalının düşük ücretle telefon görüştürmeleri yaptırması nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir.Mahkemece, davalının internet üzerinden ses iletimi yaptığının tespit edilememiş olduğu gerekçesiyle asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki davalarda çekişmeli yön davalının internet üzerinden yasa ve sözleşmeye aykırı olarak ses iletimi yapmak suretiyle davacının zararına sebebiyet verip vermediği noktasındadır. Davalı ...

Telekomunikasyon ve İletişim San.Tic.Ltd.Şti. tarafından Türk Telekom A.Ş.ne karşı açılan muarazanın giderilmesi ve teminat mektubunun nakte çevrilmesinin tedbiren durdurulması istemine ilişkin olarak Ankara 3.Asliye Ticaret Mahkemesine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda anılan mahkemece 406 sayılı Yasa ile davalıya tanınan ses tekeli hakkının davacı tarafından ihlal edildiği sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiş, bu kararın davacı ......Ltd.Şti. tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizce kararın onandığı,

karar düzeltmeden de geçmek suretiyle kesinleşmiş olduğu anlaşılmıştır.Bu durumda taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin devamı sırasında davalı ... Telekomunikasyon ve İletişim San.Tic. Ltd. Şti.nin davacıya yasa ile tanınan ses iletimine yönelik hakkını ihlal etmiş olduğu gerek kesinleşmiş yargı kararı gerekse yargılama öncesinde noter tespit tutanağına istinaden İTÜ Elektrik-Elektronik. Öğretim üyesinden alınan rapor ile saptanmıştır.

Bilirkişi raporunda, davalıda davacının veri ağı kullanılarak IP üzerinden ses iletiminin mümkün olabileceği bir yapının bulunduğu hususunun da belirtilmiş olmasına göre davalının davacıya ait ses iletimi hakkını ihlal ettiği sonucuna varılmalıdır.Bu durumda, davalının yasa ve sözleşmeye aykırı olarak davacıya verdiği zarar nedeniyle tazminat hesabı yapılabilmesi için ihlalde bulunduğu dönemin, bu dönemde yaptığı ihlalin sayısının, niteliğinin belirlenmesi gerekmekte olup, bunun için davalının teknik imkanları, ihlale ilişkin tespit tarihleri,

internet yolu ile ne kadarlık süre ve sayıda ses iletimi yapabileceği hususlarının nazara alınarak ve ses iletiminin ücretlendirilmesinde Türk Telekom A.Ş.tarafından milletlerarası görüşmelerde en sık uygulanan Tarife hükümleri esas alınarak hesaplamanın yapılması,

davacının davalının ihlali nedeniyle sarf etmediği giderler veya elde ettiği faydalar varsa bunların da tazminattan indirilmesi suretiyle davacının davalının yasa ve sözleşmeye aykırı ihlali nedeniyle uğrayabileceği zararın bu şekilde ve Borçlar Kanunu 42 nci maddesi uyarınca belirlenerek hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde davaların reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.