Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2010/9308 K.2012/1750

Taraflar arasında görülen davada Antalya 5.Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 16/11/2009 tarih ve 2007/282-2009/389 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin Yapı Kredi Bankası'nda bulunan hesabından 16.02.2007 tarihinde bilinmeyen şahıslarca 4 ayrı seferde toplam 15.600 TL tutarında havale işlemi yapıldığı, müvekkilin durumu 17.02.2007 tarihinde fark edip bankaya haber vermesi üzerine hesaba bloke konulduğunu ancak müvekkilinin hesabından çekilen 8.750 TL'nin müvekkiline verilmediğini, bu olaydan davalının sorumlu bulunduğunu ileri sürerek 8.750 TL'nin olay tarihinden itibaren yasal en yüksek faizi ile müvekkiline ödenmesini karar verilmesini talep dava etmiştir.

Davalı vekili, yapılan havale işleminde müvekkili bankanın herhangi bir kusuru bulunmadığını, internet bankacılığı şifresini özenle saklayamamasından ve bilgisayarda kişisel güvenlik önlemlerini almamış olmasından dolayı davacının bizzat kendisinin kusurlu olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davacının rızası dışında havale işlemleri yapılmasında hem davacı hem de davalı bankanın kusurlu olması nedeni ile tarafların kusurunun eşit bulunduğu ve paranın çekilme tarihinden itibaren yasal faize hükmedilmesi gerektiği gerekçesi ile 4.375 TL tazminatın 16.02.2007 tarihinden itibaren yasal faizi ile davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Davacı vekilinin temyiz itirazına gelince, taraflar arasındaki uyuşmazlık davalı bankanın müşterisi olan davacı hesabındaki paranın, davacının bilgisi ve rızası dışında ve internet aracılığıyla dava dışı kişilere havale edilmesine dayalı alacak istemine ilişkindir.

Bilirkişi raporundaki, davacıya kendisine sunulan ve tercihine bırakılan ek güvenlik tedbirlerini almakta ihmalkar davrandığı gerekçesiyle %50 oranında kusurlu olduğuna ilişkin görüş isabetli bulunmamaktadır zira, davacının şifresini başkasına verdiği de kanıtlanamadığına göre, müterafık kusurlu olarak sorumlu tutulması doğru olmamış, internet bankacılığı hizmetini sunan davalı bankanın gerekli tüm önlemleri alma sorumluluğu bulunduğundan tüm kusurun davalı bankada olduğunun kabulü ile buna göre hüküm kurulması gerekirken aksine düşüncelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir.

KARŞI OY YAZISI

Dava, internet dolandırıcılığı suretiyle davacının davalı banka şubesinde mevcut vadesiz hesabından yapılan çekimlerin davalı bankadan tahsiline yöneliktir.

Mahkemece alınan bilirkişi raporunda vurgulandığı ve mahkemece de kabul edildiği üzere, dolandırıcılık eylemi, bir diğer deyimle “zararlı sonuç” davacının bilgisayarından “bir şekilde” elde olunan şifre kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmiş olup, yine bilirkişi raporunda belirtildiği üzere davalı banka davacının bilgisayarında mevcut uygulama programına kadar internet bankacılığı sistemi ile ilgili her türlü güvenlik önlemini almış olup davacının şifresinin ele geçirilmesinde bankanın bir kusuru bulunmamaktadır.

Bu durumda, tacir olan davacının sözleşmesel olarak yükümlenmesine rağmen kişisel bilgilerini korumakta, üçüncü kişilerin eline geçmesini engellemekte kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermediğinin kabulü kaçınılmazdır. Aksini iddia eden hesap sahibinin, bu iddiasını kanıtlamakla yükümlü olduğu ve fakat bunu kanıtlayamadığı dosya kapsamıyla sabit olup bu konudaki ispat yükünün davalı bankaya ait olduğu yolundaki görüşün isabetli olmadığı kanısındayım.

O halde, hesap sahibinin ortaya çıkan zararlı sonuçta müterafik kusurunun varlığında duraksanmamalıdır.

Kısaca söylemek gerekirse, ortaya çıkan zararlı sonuçtan ister banka, isterse hesap sahibi zarar görmüş olsun, bu duruma davacının kusurlu ve sözleşmeye aykırı davranışını barındıran bir süreç sonucunda varılmış olup mahkemenin ve Dairemizin konuyla ilgili kararlarında benimsendiği biçimiyle davacının hesabından üçüncü kişiler tarafından kötüniyetle yapılan havaleler nedeniyle bizatihi bankanın zarara uğradığının kabulü halinde dahi, bankanın, davacı hesap sahibine olan borcundan, yukarıda arzedilen hususlar çerçevesinde davacı için takdir olunacak kusur oranı dairesinde mahsup talebinde bulunmaya hakkının olduğunun kabulü gerekir.

Esasen, Dairemizin konuyla ilgili hemen tüm kararlarında ortaya çıkan zararlı sonucun hesap sahibinin değil bankanın parası üzerinde gerçekleştiği ve fakat bu duruma hesap sahibinin müterafik kusurunun etkide bulunabileceği kural olarak kabul edilmektedir.

Ancak, Dairemiz kararlarında hesap sahibine atfedilecek müterafik kusurun, ancak, hesap sahibinin şifresini üçüncü kişilere kullandırması gibi somut bir duruma ilişkin olabileceği belirtilmekte ise de, müterafik kusur olgusunun bu denli dar ve somut bir çerçeveye sıkıştırılmasının yerinde olmadığını, her somut olaya göre değerlendirilmesi gerektiğini düşünmekteyim.

Bu anlamda, mahkemece belirlenen kusur dağılımının somut olayın özelliklerine uygun olduğu ve yerel mahkeme kararının onanması görüşünde bulunduğumdan, Dairemizin muhterem çoğunluğunun kararın davacı yararına bozulmasına ilişkin görüşüne katılmıyorum.