Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davacı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 03,15 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 17.09.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
Dava denkleştirme tazminatı (portföy tazminatı) talebine ilişkin olup, mahkemece yazılı gerekçe ile dava reddedilmiş, sayın çoğunluk tarafından kararın onanmasına karar verilmiştir. Ancak aşağıdaki nedenlerle işbu karara karşı oy yazmak gerekmiştir.
Mahkemece, taraflar arasında 09.09.2003 tarihinde Acentelik Sözleşmesi düzenlendiği, sözleşme gereği davacı şirketin, davalının Türkiye’deki tek yetkili acentesi olduğu, sözleşmenin süresi başlıklı V. Maddesi gereği sözleşmenin, herhangi bir neden belirtilmeden 3 aylık bir bildiri ile, takvim yılının çeyreğinin sonu itibariyle her iki tarafça sonlandırılabileceği, 3. fıkrası gereği sonlandırma bildirisinin taahhütlü mektupla yapılacağı, 5. fıkrası gereği acentenin IV. maddesine göre ödenmemiş komisyonlar hariç, sözleşmenin sonlandırılması nedeniyle veya dolayısı ile herhangi bir zarar veya tazminat talep edemeyeceğinin hüküm altına alındığı,
tarafların serbest iradesiyle imzaladıkları sözleşmenin 4. maddesinde yerini bulan sözleşmenin sonlandırılması nedeniyle herhangi bir tazminat talep edilemeyeceğinin kararlaştırıldığı, talep tarihinde denkleştirme tazminatına ilişkin herhangi bir yasal düzenleme bulunmadığı, 31.12.2009 tarihinden 9 ay önce 30.03.2009 tarihinde davacıya fesih bildiriminde bulunulduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karardan da anlaşılacağı üzere sözleşme-fesih hususlarında taraflar arasında bir uyuşmazlık mevcut olmayıp, davalının da sözleşmeden doğan fesih hakkını kullandığı, davacının sözleşmeyi ihlal ettiği hususunda bir iddiasının bulunmadığı görülmüştür.
Dava konusu uyuşmazlık, Almanya’da mükim davalı ...-Werke AG tarafından üretilen muhtelif ürünlerin Türkiye’deki tek yetkili acenteliğini yapmış olan davacı İmas A.Ş.’nin, acentelik sözleşmesinin davalı tarafından feshedilmiş olması neticesinde, davalıdan denkleştirme tazminatı talep edip edemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Acentenin denkleştirme tazminatı ya da diğer adıyla “portföy tazminatı”, sözleşmenin sona ermesi sonucunda müşteri çevresini kaybeden ve ekonomik bakımdan güç durumda kalan acentenin bu yüzden talep edebileceği bir ödence niteliğindedir. Dava tarihi itibariyle geçerli olan Türk mevzuatında, acentenin denkleştirme tazminatına ilişkin herhangi bir yasal düzenleme bulunmamaktadır.
Türk öğretisinde hakim olan görüş uyarınca, acentenin sözleşmesinin feshedilmesi durumunda acentenin hakkaniyetin gerekli kıldığı ölçüde müvekkilden denkleştirme tazminatı talep hakkı mevcuttur.
Dairemiz uygulamasında da, acentenin denkleştirme tazminatı talebi konusunda bir kanuni düzenleme bulunmasa dahi, TTK m. 134/11. hükmünün kıyas yoluyla uygulanması suretiyle, sözleşmenin sona ermesi durumunda acentenin müvekkilden denkleştirme tazminatı talep etmesinin mümkün olduğu kabul edilmektedir.
Mahkemece, sözleşmenin madde V5. paragrafında yer alan ve davacı acentenin sözleşmenin feshi halinde davalıdan tazminat talep edemeyeceğini öngören hükmüne dayanılarak davacının tazminat talep edemeyeceği gerekçesiyle dava reddedilmiştir.
Taraflar arasındaki acentelik sözleşmesinde, sözleşmenin gerek acente ve gerek şirket tarafından feshi halinde acentenin herhangi bir tazminat talep edemeyeceği düzenlenmiş olup bu hüküm 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 99. maddesinde yer alan sorumsuzluk kaydı olarak değerlendirilmesi gerekir.
Dairemizin 25.12.1996 tarih ve 1996/6699 E. 1996/9192 K. Sayılı ilamında belirtildiği üzere “davalı sigorta şirketi davacı acentesine karşı BK’nın 99/2. maddesinde öngörülen imtiyazlı bir kuruluş niteliğinde olduğundan ve sözleşmenin kuruluş aşamasında taraflar arasında acente aleyhine sosyo-ekonomik bir dengesizlik bulunduğundan TTK’nın 134/2. maddesi uyarınca hakkaniyete uygun bir portföy tazminatının uzman bilirkişilerce saptanması gerekir” içtihatına göre sözleşmenin kuruluşu sırasında tazminat hakkında feragat geçerli olmayacaktır.
Her ne kadar davalı bir sigorta şirketi değil ise de kıyas yoluyla bu içtihatın uygulanması gerekir. Uygulamada gerek acentelik, gerekse tek satıcılık sözleşmelerinin içerisine acentenin müşteri tazminatı talebinde bulunamayacağı yönünde hükümler konulduğu bilinen bir gerçektir. Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatları uyarınca, henüz doğmamış olan bir haktan feragat edebilmek mümkün değildir ve dolayısıyla bu yöndeki düzenlemeler ve sözleşmeler geçerli değildir.
Bu kabulün gerekçesi Türk Medeni Kanunu’nun 23. maddesinde bulunabilir. Zira 23. maddede, hiçbir kimsenin “hak ve fiil ehliyeti”nden kısmen de olsa vazgeçemeyeceği düzenlenmiştir. Müşteri tazminatının, bazı şartların oluşması halinde ve en erken sözleşmenin sona ermesinden sonra talep edilebilen bir tazminat türü olduğunu hatırlamak gerekir.
Tek satıcılık sözleşmesinin kurulduğu sırada ve tek satıcılık sözleşmesinin ifası sırasında henüz talep edilebilecek bir müşteri tazminatı yoktur; bir diğer ifade ile, bu yönde bir talep hakkı henüz doğmamıştır. Dolayısıyla doğmamış haktan feragat geçerli olmayacaktır (bakınız Ünal Ertabak.
Tek satıcının Müşteri Tazminatı Talebi ve Müşteri Tazminat Miktarının Hesaplanması sh.70, İst-2009) Somut olayda, davacının herhangi bir kusurunun olmaması, tek yetkili acentelik bölgesi olan Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde 2003-2009 yılları arasında geçen uzun bir süre sonunda davalı ürünlerinin acenteliğini yürütmüş olan davacının bu faaliyeti sonucunda davalıya Türkiye’de müşteri çevresi yaratmış ya da müşteri çevresini geliştirmiş olmasının işin doğası gereği kaçınılmaz olması ve davalı ürünlerine yönelik talebin yarattığı bu müşterilerden davalının normal şartlar altında sözleşmenin sona ermesinden sonra da yararlanmaya devam
edecek olması hususları dikkate alınmak suretiyle, acentelik sözleşmesinin feshi ile birlikte yarattığı müşteri çevresinin kaybından dolayı kazanç kaybına uğrayacağı şüphesiz olan davacının denkleştirme tazminatı talep etmesi hakkaniyete uygun olacaktır. Esasen bilirkişi raporu da bu yöndedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı hakkaniyete uygun bir tazminata müstehaktır. Bu nedenle çoğunluk kararına karşıyım