Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2012/5453 K.2013/6689

Taraflar arasında görülen davada ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 03.11.2011 tarih ve 2011/363-2011/491 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, ....000 Euro bedelli çekin tahsil için davalıya verildiğini, ancak bedeli tahsil edilmediği gibi, bankaca kaybedildiğinden iade de edilmediğini, çekin yabancı bankaya ait olup, keşideci de yabancı olduğundan alacağın takip ve tahsil imkanı bulunmadığını, müvekkilinin çek bedeli kadar zarar gördüğünü ileri sürerek,....000 Euro'nun ödeme tarihindeki TL karşılığının faizi ile birlikte davalıdan tahsili talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, çekin muhabir banka tarafından zayi edildiğini, müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, müvekkilince zayi nedeniyle iptal davası açıldığını, kaldı ki muhatap banka ödemeyi durdurduğundan zayi olmasa dahi çekin tahsil imkanı bulunmadığını, öte yandan davacının öncelikle borçlular hakkında takip yapması, alacağını tahsil edememesi halinde bankaya dava açması gerektiğini, savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, çekin zayi olması nedeni ile zarara uğrayan alacaklının öncelikle çek borçlularına karşı aralarındaki temel ilişkiye dayanarak takip ve dava yoluna başvurması, bu yolla alacağını tahsil edememesi halinde çekin kaybolmasına neden olan bankaya yönelmesi gerektiği, davanın açıldığı tarih itibariyle dava şartının gerçekleşmediği, zayi nedeniyle çekin iptaline karar verilmesinin tek başına dava açma hakkı sağlamadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1- Dava, bankacılık işlemlerinden kaynaklanan zararın tazmini istemine ilişkindir.

Davacının hamili bulunduğu çekin, tahsili amacıyla davalı bankanın ... Şubesi’ne verildiği ve davalı tarafından İngiltere’de bulunan muhatap bankaya gönderildiği, ancak bu sırada kaybolduğu taraflar arasında tartışmasızdır.

Muhatabı Banque İnternatıonale Bankası olan dava konusu çekin keşidecisi de yabancı olup, bu çek nedeniyle olayda yabancılık unsuru bulunmaktadır. Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan mülga 6762 sayılı ...'nın 734/8. maddesi hükmüne göre, çekin kaybedilmesi veya çalınması halinde alınacak tedbirler bakımından çekin ödeneceği memleket kanunlarının uygulanması gereklidir. Buna göre, dava konusu çek bakımından

uygulanacak kanun, muhatap bankanın bulunduğu İngiltere Kanunları’dır. Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK)’un .... maddesi hükmüne göre hakim, Türk Kanunlar İhtilafı Kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygular. Hakim, yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını da isteyebilir. Tüm bu araştırmalara rağmen, yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tespit edilememesi halinde, Türk Hukuku uygulanır.

Açıklanan bu yasal durum karşısında mahkemece, yabancılık unsuru taşıyan dava konusu çekten kaynaklanan işbu davada uygulanacak yabancı hukuk resen tespit edilerek, davacının davalı bankaya karşı dava açma hakkı bulunup bulunmadığının tespiti gerekirken, bu konuda bir araştırma yapılmadan Türk Hukuku’na göre karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.

...- Bozma neden ve şekline göre, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelemesine şimdilik gerek görülmemiştir.