Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2013/12438 K.2014/4608

Taraflar arasında görülen davada İzmir 11. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 21.03.2013 tarih ve 2012/35-2013/163 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosyanın incelenmesinde duruşma için gerekli tebligat giderinin yatırılmamış olması nedeniyle 6100 sayılı Kanun'un geçici 3/2. maddesi delaletiyle uygulanması gereken HUMK'nın 3156 sayılı Kanun ile değişik 438/1. maddesi gereğince duruşma isteğinin reddiyle incelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkiline ait Akbank İzmir Şubesindeki yatırım hesabına ait şifre kırılmak suretiyle 27.06.2005 tarihinde girildiği ve hesaptan 146.000,00 TL hazine bonosu, b tipi likit fon ve döviz bozdurulduğu, bu paralardan 70.000,00 TL'lik kısmının .. Tur. Lmt. Şti'ne 20.560,00 TL G.. A.. hesabına ve 8.000,00 TL'sinin ise sahte kimlikli C. İ.. kişi hesabına aktarılarak çekilmiş olduğunu, uğranılan bu zararın davalı tarafından tazmin edilmesi gerektiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı tutulmak suretiyle 3.000,00 TL zararın davalıdan 27.06.2005 tarihinden itibaren reeskont faizi ile tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili 27.10.2011 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini 95.560,00 TL'ye yükseltmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, şifresini saklayamayan davacının kusurlu olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davacının eylem nedeniyle zarar gördüğü ancak şifresini özenli bir şekilde korumadığından kusurlu olduğu, olay sanıklarının Antalya 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nde yargılandıkları, davalı bankanın da en gelişmiş bilimsel yöntemleri kullanması gerektiği, bu nedenle davalı bankanın da kusurlu olduğu, tarafların %50'şer oranında kusurlu oldukları, olayda davalı bankanın haksız fiil sorumluluğunun söz konusu olduğunu, kusur oranında yapılan hesaplamaya göre davanın kısmen kabulü ile,

49.280,00 TL'nin 29.08.2005 tarihi itibari ile işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, şube nezdinde açılan davada şubenin tüzel kişiliği bulunmadığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir. 1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince; bankalar kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür

. (4491 sayılı Yasa ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunu 10/4 ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 61.maddesi). Buna göre, mevduat sözleşmesi ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir. Yine 818 Sayılı BK’nun 306 ve 307. maddeleri uyarınca ödünç alan, akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile birlikte iadeye mecburdur.

Aynı Yasa’nın 472/1. maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef’i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir. Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, dolandırıcılık eylemi müşteriye değil bankaya karşı gerçekleştirilmekte ve mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir.

Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin müterafık kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir.

Somut olayda ise mahkeme, benimsediği bilirkişi raporu ile kısmen kabul kararı vermiştir. Oysa dava konusu işlem, davacıya ait paranın, davalı bankaya karşı gerçekleştirilen sahtecilik işlemleri neticesinde, internet bankacılığı yoluyla hesaptan para aktarımı işlemi olup, bu durum davalı bankayı aldığı mevduatı iade etme yükümlülüğünden kurtarmayacağı gibi ispat yükü kendisinde olan davalı banka, davacının şifre ve parolasının davacının kusuru ile ele geçirildiğini de kanıtlayamamıştır, davacının meydana gelen zararda müterafik kusuru olduğunun kabulü de mümkün değildir.

O halde somut olayda mahkemece, davacının üçüncü kişilerle el ve iş birliği yaparak ya da başka şekilde kusurlu davrandığının kanıtlanamaması, davalı banka tarafından hesapta bulunan paranın güvenliğinin tam olarak sağlanamaması, etkili güvenlik önlemlerini geliştirmemesi karşısında zararın tamamından sorumlu olduğu kabul edilerek davacı hesabından çekilen tüm tutarın davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken, anılan hususlar nazara alınmadan yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir.

KARŞI OY YAZISI

Dava, davacının şifresinin üçüncü kişilerce kullanılmak suretiyle davalı banka şubesinde mevcut hesabından yapılan havaleler yoluyla gerçekleşen zararın davalı bankadan tahsiline yöneliktir.

Mahkemece dosya üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda, zarara yol açan eylemlerin bizzat davacının bilgisayarından elde olunan ve saklamakla yükümlü olduğu kişisel bilgileri kullanılmak suretiyle gerçekleştirildiği, davacının kişisel bilgilerinin bankanın sisteminden ele geçirilmiş olmadığı anlaşılmıştır. Taraflar arasındaki sözleşmede davacının kişisel bilgilerini korumak, üçüncü kişilerin eline geçmesini engellemek konusunda taahhütte bulunduğu açıktır.

Bu durumda, davacının kişisel bilgilerinin başkalarınca öğrenilmesinde ve buna bağlı olarak ortaya çıkan zararlı sonuçta kusurlu olduğunun kabulü gerektiği ortadadır.

Davacının kişisel bilgilerinin suç teşkil eden bir eylemle elde edilmiş olması sonuca etkili olmayıp ortaya çıkan zararlı sonuçta davacı kişisel bilgilerini saklamakta yeterli özeni göstermemesi nedeniyle, davalı banka ise kusurlu da olsa bilgisayar güvenliğini sağlamakta yetersiz kalan mudilerinin olabileceği gerçeğinden hareketle, kullanıcılar için ek güvenlik önlemlerini zorunlu kılmamış olmaktan ötürü kusurlu sayılmalıdır.

Nitekim mahkemece alınan bilirkişi ek raporunda da bu husus belirtilmiş olup benimsenen bu rapor doğrultusunda verilen kararın isabetli olduğu kanısındayım. Bu nedenlerle Dairemiz çoğunluğunun kararın bozulmasına ilişen görüşüne katılamıyorum.