Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2013/1353 K.2013/17750

Taraflar arasında görülen davada İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret (Kadıköy 1. Asliye Ticaret) Mahkemesi’nce verilen 07/03/2012 tarih ve 2010/130-2012/184 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili,müvekkilinin davalı şirketlerin hissedarı olduğunu, geçmiş yıllarda her iki şirketin yönetim kurulu üyeliği, genel müdürlüğü ve denetçiliği görevlerinde bulunduğunu, davalı şirketlerin adresleri, hissedarları ve hisse yapılarının aynı olduğunu, bir tanesinin dersane işletmeciliği, diğerinin ise dershanelere yayın hazırlama ve dağıtım konusu ile iştigal ettiğini, müvekkilinin hissedarı olduğu davalı şirketlerden 2005-2006 yıllarına ait 17,180.00 TL alacağı bulunduğunu, bu durumun dava dilekçesine ekli 27/09/2007 tarihli belge ile sabit olduğunu,

bu belgenin o tarihteki şirket yönetim kurulu üyeleri ve hissedarı tarafından düzenlendiğini, bu belgede belirtilen alacak nedeniyle Kadıköy 8. İcra Müdürlüğü'nün 2009/26068 Esas sayılı dosyası ile takip başlattıklarını itiraz üzerine takibin durduğunu ileri sürerek itirazın iptalini, takibin devamını ve %40 İcra İnkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili; davacının şirket ortaklığının devam etmesi nedeniyle müvekkili şirketlerin yönetimine, kar zarar hesaplarına her zaman ulaşabilme, şirket genel kurullarına katılma ve oy kullanma imkanı olduğunu, ne var ki davacının hiçbir zaman genel kurula katılmadığını, kar zarar ve şirket bilançoları ile ilgili hiçbir itirazının olmadığını, genel kurullarda şirketlerin ve yönetimlerin ibra edildiğini, ne davacı ne de diğer ortaklar tarafından hiçbir itirazda bulunulmadığını, şirketlerin faaliyetinin devam ettiğini, şirketlerin zarar ettiği dönemde yönetim kurullarının aldığı kararlar gereği ortaklara hiçbir şekilde ödeme yapılamadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davacı şirketin 2005 yılından itibaren 2010 yılına kadar olan tüm ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi ve buna göre tarafların iddialarının değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varılarak 27/10/2011 tarihli celsede gider avansı olarak tebligat müzekkere gideri ve bilirkişi ücretinin davacı tarafından yatırılması için HMK'nun 120/2.

Maddesine göre kesin süre verildiği, davacı vekilinin 27/09/2007 tarihli kayıtsız şartsız ödeme taahhüdünü içeren ve davalı şirket yetkilileri tarafından imzalanan belgeye dayandığını, bu belgenin kesin delil niteliği taşıdığını bu nedenle bilirkişi incelemesine gerek olmadığını, dosya üzerinden inceleme yapılarak karar verilmesini talep ettiği, davacı vekili delilleri arasında bilirkişi incelemesi talebi olmadığını, buna muvafakat etmediğini, sunduğu yazılı belgeye göre alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiş ise de;

davaya konu 27/09/2007 tarihli adi yazılı belgenin senet hükmünde olmayıp yazılı delil başlangıcı niteliğinde sayılabileceği, davacının davalı şirketlerle ortaklık ilişkisi bulunduğu, bu nedenle taraf iddialarının değerlendirlimesi için mali müşavir ve şirket işlemleri konusunda uzman iki bilirkişiden oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınması gerektiği gerekçesiyle HMK’nın 114 ve 120. maddeleri gereği davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava İİK 67. maddesine göre açılmış itirazın iptali davası olup,6100 sayılı HMK'nın yürürlük tarihi olan 01.10.2011 tarihinden önce açılmıştır.

Her ne kadar 6100 sayılı HMK'nın 114-g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiş ve mahkemece 27.10.2011 tarihli celsede davacı vekiline HMK'nın 120/2 maddesi gereğince 60,00 TL tebligat,50,00 TL gider avansı ve 1.000,00 TL bilirkişi ücretinden oluşan toplam 1.100,00 TL gider avansının yatırılması hususunda kesin mehil verildiği belirtilmiş ise de,

mahkemenin gerekçeli kararının hüküm bölümünde davanın bilirkişi ücretinin yatırılmamış olması nedeniyle reddine karar verildiğinin belirtilmesi karşısında dava şartının yokluğuna dayalı bir red kararının varlığından söz edilemez.Davacı taraf davalı şirketlerin yönetim kurulu üyelerinin imzasını havi, bölümlerinin bir kısmı maktu ibarelerden oluşan 27.09.2007 tarihli belgeye istinaden dava açmış bulunduğundan ve belge içeriğinde davacının şirket ortağı ve alacağının da 2005-2006 dönemine ait olduğundan söz edilmesi karşısında, mahkemece.

HUMK 75 ve 6100 sayılı HMK 31. maddesi uyarınca davacıdan alacağın neden kaynaklandığı hususu öncelikle sorularak beyanı alınmak ve davacının beyanına nazaran söz konusu belgenin davalı şirketler yönünden bağlayıcı olup olmayacağı, daha doğru bir deyişle belirtilecek alacak bakımından imzası bulunan yönetim kurulu üyelerinin şirketi borç altına sokup sokamayacakları belirlenmek ve neticesine göre bir karar verilmek gerekirken,

davalı şirketin bir ödeme savunmasının bulunmamasına rağmen şirket defterlerinin hangi nedenle incelenmesi gerektiği kesin mehil verilen ara kararla açıklanmadan ve kesin mehile uyulmamasının sonuçları belirtilmeden ve delil avansının yatırılmamasının sadece o delilden vazgeçme sonucunu doğuracağı, tek başına davanın reddine gerekçe olamayacağı dikkate alınmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir.