Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2013/5507 K.2014/11997

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 38. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 03/12/2012 tarih ve 2011/46-2012/278 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi asıl davada davacı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 24/06/2014 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan asıl ve birleşen davada davalılardan Z.. B.. vekili Av. N.. E.. İ.. dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Asıl davada davacı vekili, davalının müvekkil şirketin yetkili acentası olarak adına poliçe tanzim etme prim tahsil etmeye yetkili kılındığını, 2007 yılı başlarında ödemelerde aksama olması nedeniyle yanlar arasında varılan mutabakat sonucunda protokol düzenlendiğini, ancak davalının protokol koşullarını yerine getirmediğini, bunun üzerine acentelik sözleşmesinin feshedildiğini ve bunun davalıya tebliğ edildiğini, verilen 648.000 TL ipotek hakkı saklı tutularak 61.000 TL ipotek açısından takip yapıldığını, ipotekle temin olunmayan ipoteği aşan kısım olan 1.170.208,40 TL için de ilamsız takip yapıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline ve icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı vekili, taraflar arasındaki protokol uyarınca müvekkilinin borcunun 1.059.600 TL olarak belirlendiğini, müvekkile ödenmesi gereken ve hüküm altına alınan 530.310,87 TL komisyon bedelinin müvekkiline ödenmediğini ve borcundan mahsup edilmediğini, müvekkili tarafından bundan başka toplam 419.530,05 TL paranın çeşitli yollarla ödenmesine rağmen borçtan mahsup edilmediğini, ayrıca müvekkili tarafından ödenen ancak aslında davacı yanca ödenmesi gereken Sigorta Muameleleri Vergisi toplamı olan 66.312,56 TL paranın da müvekkile ödenmediğini, sonuçta müvekkili açısından alacak oluşturan 1.144.195,64 TL paranın borçtan mahsup edilmediğini, mükerrer takipler olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Asıl davada mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre, acentelik sözleşmesinin ihlali sonucunda taraflar arasında 05.02.2007 tarihinde yapılan protokol ile borcun 1.059.600 TL olarak belirlendiği, davalının bir kısım ödemeler yapmasına rağmen protokolün yapıldığı tarihten sonra gerçekleştirilen üretimlerin burada yer almadığı, borcun 1.368.096,45 TL olduğu, davacı tarafından toplam 535.000 TL üzerinden ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapıldığı, faizsiz ve limit ipoteği olan bu miktarı aşan kısım için tahsilde tekerrür olmamak üzere ilamsız icra takibi yapılmasının yasal olarak mümkün görüldüğü,

davalı tarafından yapılan ve kabul edilen ödeme ve ipotek bedeli düşüldüğünde davacının 197.888,05 TL asıl ve 7.328,28 TL faiz olmak üzere toplam 205.120,33 TL alacağı olduğu gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Asıl davada kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, asıl davada davacı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Asıl dava, acentelik sözleşmesinin feshine dayalı olarak ipotekle temin olunmayan prim alacağı için başlatılan takibe yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.İşbu davada davacı vekili, ipotekle temin olunmayan ve ödenmeyen prim borçlarının (1.170.208,40 TL asıl, 42.768.00 TL.temerrüt faizi) tahsilinde tekerrür olmamak üzere tahsili için davalı aleyhine ilamsız icra takibi başlatmış olup, mahkemece, benimsenen bilirkişi kurulu raporu doğrultsunda dava tarihi itibariyle hesap edilen 1.368.096,45 TL borçtan takibe esas asıl borcun mahsubu ile bulunan miktar üzerinden itirazın iptaline karar verilmiştir.

Oysa, YHGK'nın 18.04.2001-E.2001/12-354 K.367 sayılı ilamında da belirtildiği üzere, icra takip konusu alacağın rehin tutarı ile karşılanamayağı belirgin ise ancak tüm alacak için, tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile rehin yanında, haciz yoluna da başvurulabilir.Bu bağlamda İİK'nın 45 nci maddesi hükmü uyarınca rehinle temin edilmiş alacağın borçlusu hakkında yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılabilir ve rehnin tutarı borcu ödemeye yetmez ise alacaklının fazlaya ilişkin kısmını dava veya takip yoluyla istemesine de engel bir hal yoktur.

Somut olaya gelince; dava tarihi itibariyle davacının davalıdan toplam alacağının 1.368.096,45 TL olduğu, davacının davalıya karşı ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yine tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile icra takip taleplerinde bulunduğu dosya kapsamı ile sabit olup, uyuşmazlıkta rehinle temin edilmiş alacağın borçlusu hakkında yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılabilir.

Bu durumda mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar ve kazanılmış usulü haklarda gözetlerek, davanın itirazın iptali davası olması da nazara alınarak davacının davalıdan olan alacağının icra takip tarihi itibariyle belirlenmek ve belirlenen miktardan ipotekle temin edilen kısmın denetlenebilir bir şekilde mahsubu ile kalan miktara hükmedilmek gerekirken ilkesel olarak denetleme olanağı bulunmayan yetersiz bilirkişi kurulu raporuna dayalı olarak yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın asıl davada davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.