Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2014/9505 K.2015/8614

Taraflar arasında görülen davada İstanbul (Kapatılan) 48. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 20/02/2014 tarih ve 2011/185-2014/40 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 05/05/2015 günü hazır bulunan davacı A.. A... vekilleri Av. C.. A.., Av. A.. B.. ile Av. B. S., davalı T.. A... vekilleri Av. M.. K.. dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, asıl ve birleşen davada, müvekkilinin BTK ile imzaladığı imtiyaz sözleşmeleri kapsamında tüketicilere mobil elektronik haberleşme hizmetleri sunduğunu, davalının da aynı konumda bulunduğunu, davalı ile müvekkili arasında şebekelerarası arabağlantı sözleşmesi yapıldığını, bu sözleşme kapsamında tarafların, her ay kendi şebekelerinden diğer tarafın şebekesine doğru yapılan aramaların toplam süresi üzerinden birbirlerine çağrı sonlandırma ücreti (arabağlantı ücreti) ödediklerini,

elektronik haberleşme sektöründe denetleme yapmak ve gerekli tedbirleri almakla görevli düzenleyici kamu otoritesi olan BTK'nın 25.03.2009 tarihli ve 149 sayılı kararı ile davalının, diğer işletmecilere uyguladığı dakika başına çağrı sonlandırma ücretinin her bir abonelik paketinde dakika başına ortalama şebeke içi tarifeleri geçmemesinin sağlanmasına yönelik tedbirlerin alınmasına karar verildiğini ancak davalının bu karara uymayarak bazı tarife uygulamalarında, şebeke içi görüşme ücretini, arabağlantı ücretinin altında bıraktığını, bu şekilde davalının müvekkilinden fazla arabağlantı ücreti tahsil ettiğini,

müvekkilinin ödeme yaparken ihtirazi kayıt koyduğunu ileri sürerek, asıl davada 1.000.000 TL'nin, birleşen davada 40.000.000 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 25.04.2011 tarihli ıslah dilekçesi ile asıl davadaki talebini 47.000.000 TL'ye yükseltmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin BTK tarafından belirlenen ücret üzerinden arabağlantı ücreti tahsil ettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasında şebekelerarası arabağlantı sözleşmesinin imzalandığı, davacı tarafça davalının BTK kararlarına aykırı davranarak kendisinden fazla arabağlantı ücreti tahsil ettiği ileri sürülmüş ise de davalının, davacıdan sözleşme çerçevesini aşan bir ücret tahsilatı yapmış sayılamayacağı, davalının, kendi abonelerine diğer operatörlere uyguladığı arabağlantı ücretinden daha düşük bir ücret uygulamak suretiyle kendi tarifelerini kullanıcılar için daha cazip, diğer operatörler için ise rekabet edilemez hale getirmesinin taraflar arasındaki sözleşmeye aykırılık olmayacağı,

bu davranışın haksız rekabet olarak değerlendirilebileceği, aynı şekilde BTK'nın 149 sayılı kararına aykırı uygulamaların da taraflar arasındaki sözleşmeye aykırılık teşkil etmediği, kurul kararına uyulmamasının sözleşmeye aykırılık olduğu kabul edilse dahi açıklanan aykırılığın davacıya ancak tazminat talep etme imkanı sağlayacağı, oysa BTK'nın 19.07.2011 tarihli yazısından, davacı tarafından davalıya ödenmiş olan çağrı sonlandırma ücretlerinin yine davacı tarafından abonelere yansıtıldığının anlaşıldığı ve bu halde davacının davalıya ödediği çağrı sonlandırma ücretleri sebebiyle herhangi bir zararının bulunmadığı,

herhangi bir zararı bulunmayan davacının ne sözleşmeye aykırılık nede haksız rekabet sebebiyle tazminat talep edemeyeceği gerekçesiyle asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. 1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Asıl ve birleşen dava, BTK kararlarına aykırı olarak davalı tarafından fazla tahsil edildiği ileri sürülen ara bağlantı ücretinin istirdadı istemine ilişkin olup yukarıda yapılan özetten de anlaşılacağı üzere mahkemece, davalının, BTK'nın 149 sayılı kararına aykırı uygulamalarının taraflar arasındaki sözleşmeye aykırılık teşkil etmediği,

kurul kararına uyulmamasının sözleşmeye aykırılık oluşturduğu kabul edilse dahi bu durumun davacıya tazminat talep etme hakkı sağlayacağı, oysa davacının dava konusu ettiği ücreti abonelerine yansıttığı ve bu nedenle de herhangi bir zararının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de yapılan değerlendirme dosya kapsamı ile uyuşmamaktadır.

Zira, taraflar arasındaki sözleşmenin 33/1. maddesinde, sözleşmenin Türkiye Cumhuriyeti Kanunlarına, ilgili tüzük ve yönetmelik hükümlerine ve lisans sahibi işletmeciler için Ulaştırma Bakanlığı'nca düzenlenen usul ve esaslara tabi olduğu belirtildiği gibi 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 6/t maddesinde de, BTK'nın görevleri arasında "Ara bağlantı ve ulusal dolaşım da dahil erişim ile ilgili uygulanacak usul ve esasları belirlemek ve mevzuatın öngördüğü düzenlemeleri yapmak, elektronik haberleşme sağlanması amacıyla imzalanan anlaşmaların rekabeti kısıtlayan,

mevzuata ve/veya tüketici menfaatlerine aykırı hükümler içermemesi amacıyla mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak." sayılmış olup taraflar arasındaki ara bağlantı ücret tarifesinin uzun süredir BTK tarafından karara bağlanması ve 25.03.2009 tarih, 149 sayılı kararın da iletişim firmalarının şikayeti üzerine alınması karşısında, BTK kararının tarafları bağlamayacağından ya da bu karara aykırılığın sözleşmeye aykırılık oluşturmayacağından bahsetmek mümkün değildir.

Bu itibarla mahkemenin bu yöne ilişkin gerekçesi yerinde görülmemiştir. Kaldı ki, BTK tarafından daha sonra alınan 04.11.2009 tarihli karar ile davalının yukarıda değinilen 149 sayılı kararı yerine getirmesi hususunda uyarılmasına, 27.04.2010 tarihli karar ile de 149 sayılı karara aykırı eylemi nedeni ile idari para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş olup tüm bu kararlar, söz konusu 149 sayılı kararın geçerli ve uygulanması gereken bir karar olduğunu teyit etmiştir.

Öte yandan, anılan kurumca aynı tarihte alınan 150 sayılı kararda, 149 sayılı kararın uygulanmasına engel teşkil etmez.

Bu itibarla mahkemece, BTK'nın 25.03.2009 tarih 149 sayılı kararının geçerli olduğu ve bu karara aykırı olarak para tahsil edilmiş olması halinde bunun iadesinin gerektiği kabul edilerek bu kapsamda değerlendirme yapılmak ve oluşacak sonuç çerçevesinde karar verilmek gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.