Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2016/3057 K.2017/7623

Taraflar arasında görülen davada... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 08/01/2016 tarih ve 2011/474-2016/4 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, taraflar arasında 20.03.2004 tarihli Garanti Kontenjan Sözleşmesi ve bu sözleşmeye bağlı 26.04.2004 tarihli bir ek protokol bulunduğunu, davalı şirketin taraflar arasındaki sözleşmeyi 2004 yılı Mayıs ayından itibaren ihlal etmeye başladığını, sözleşme gereğince konaklatması gereken davacı yolcularını davalı tarafın otele almadığını, davacı tarafından davalıya ödenen 440.414 USD'dan 349.612 USD'nin karşılığının alınamadığını, bu bedelin istirdadı amacı ile başlatılan icra takibine davalının itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacı tarafın talep ettiği 349.612 USD'nin, davacının 26.04.2004 tarihli protokol hükümlerine uygun olarak dava dışı ...Tur. Z Turizm'in 2003 sezonundan kalma borçlarını müşterek ve müteselsil olarak yükümlenmiş olması nedeni ile müvekkili şirket tarafından haklı olarak ... Turizmin borçlarına mahsup edilen miktar olduğunu, 20.03.2004 tarihli sözleşmedeki ödeme yükümlülüğü ve ...

Turizmin borçlarının 07.04.2004 tarihine kadar ödenmesine ilişkin hükümlerin davacı tarafından yerine getirilmediğini, bunun üzerine 26.04.2004 tarihinde borcun davacı tarafından yükümlenilmesine ilişkin sözleşme yapıldığını, ... Turizmin borçlarına yapılan mahsuplara rağmen müvekkilinin halen alacaklı olduğunu savunarak, davanın reddini, % 40'dan az olmamak üzere kötü niyet tazminatının tahsilini istemiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda toplanan kanıtlara göre davacının davalıya yapmış olduğu ödeme tutarı 436.190,91 USD olduğu, davacının davalıdan almış olduğu hizmet bedeli 90.731,40 USD olduğu, dolayısıyla davacının hizmet almadığı bedelin 345.459,51 USD olarak belirlendiği, taraflar arasındaki protokole göre bu bedelden dava dışı ...

Turizm'in davalıya olan borçlarının mahsup edileceği, bu borcun da 58.814,82 USD olarak belirlendiği, bu tutar davacının fazla ödeme tutarı 345.459,51 USD'den mahsup edildiğinde davacının davalıdan 286.644,69 USD alacağı kaldığı gerekçesiyle davanın bu tutar üzerinden kısmen kabulü ile takibin 286.644,69 USD'nin karşılığı 424.198,02 TL'nin 30/06/2004 tarihinden itibaren ticari reeskont faizi ve takip giderleri ile tahsiline imkan verecek tarzda devamına, alacağın %40'ına tekabül eden 169.679,20 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davanın haksız takip tazminatı taleplerinin reddine karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. 1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen ve aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Dava, taraflar arasındaki sözleşme gereğince davacı tarafından yapılan ödeme karşılığında hizmet alınmadığı iddiasına dayalı fazla ödenen tutarın istirdadı amacıyla girişilen icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davanın reddine ilişkin mahkeme kararı Dairemizin 24/03/2011 tarih ve 2011/3343 karar sayılı ilamında belirtilen gerekçelerle davacı yararına bozulmuş, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda en son 29/06/2015 tarihli bilirkişi raporuna itibar edilerek davanın kısmen kabulü ile 286.644,69 USD'nin karşılığı 424.198,02 TL'nin 30.06.2004 tarihinden ticari reeskont faizi ile tahsile imkan verecek şekilde takibin devamına karar verilmiştir.

Ancak, hükme esas alınan bilirkişi raporu seçenekli olarak düzenlenmiş olup, hükmedilen tutarın varlığı ancak dava dışı ... Turizmin davalı adına yapmış olduğu, fakat davalı kayıtlarında yer almayan 240.000 USD'lik ödeme ile yine ...

Turizmin davalı adına düzenlediği, davalı kayıtlarında olmayan 271.930,83 USD'lik faturanın neye göre düzenlendiğinin ve davalıya tebliğinin kanıtlanması, 240.000 USD'lik ödemenin belgelerini ibraz etmesi şartı ile davacının alacak bakiyesinin 286.644,69 USD olacağı, aksi halde davalıdan başka bir alacağın olmayacağı gibi, davalının dava dışı ... şirketinden 225.286,14 USD alacağının olacağı belirtilmiştir

Mahkemece, bilirkişi raporunda belirtilen seçeneklere ilişkin ispat kuralları değerlendirilmemiş, davacının alacaklı hale gelmesi için ...'nin faturalarının davalıya tebliğ edilip edilmediği, ödeme belgelerinin de varlığı araştırılmaksızın bu hususlar ispat edilmişçesine davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bu aşamada mahkemece yapılacak iş, dava dışı ... şirketinin borçlarını üstlenen davacı şirketin, ... defterlerinde kayıtlı ödeme belgelerinin varlığını ve faturaların da davalıya tebliğ edildiği hususunu ispatla yükümlü olduğu gözetilerek bu konuda varsa delilleri ibraz ettirilip, gerekirse ek rapor alınarak sonucuna göre karar vermekten ibaret olup, yazılı şekilde gerekçe gösterilmeden eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmiş olması bozmayı gerektirmiştir.

3- Öte yandan 23/12/2005 tarihli mahkeme kararı davacı tarafından temyiz edilmemiş olmakla hükmedilen 387.152,78 TL'lik tutar davalı açısından usulü kazanılmış hak oluşturur. Mahkemece bozmadan sonra davacı lehine daha fazla alacağa karar verilemeyeceği gibi, ilk karar ile yine davalı lehine kazanılmış hak olan 52.091,56 TL kötüniyet tazminatının da son kararda verilmemiş olması doğru görülmemiş, kararın bu nedenle dahi bozulması gerekmiştir.