Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2017/3895 K.2019/2538

Taraflar arasında görülen davada ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesince (Asliye Ticaret Mahkemesi sıfatıyla) verilen 07/10/2016 tarih ve 2015/337 E. - 2016/558 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair ...

Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesince verilen 11/05/2017 tarih ve 2017/235-2017/201 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, duruşma için belirlenen 02.04.2019 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davalı asil ... ve vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı.

Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili; taraflar arasında noter huzurunda limited şirket hisse devir ve satış sözleşmesi yapıldığını, aynı gün harici olarak yapılan ödeme planında da hisse devir bedelinin hangi tarihlerde ödeneceğinin kararlaştırıldığını, ancak davalının bir süre sonra ödeme yapmamaya başladığını ve vadesi belirli olmasına rağmen hiçbir ödeme de bulunmadığını, başlatılan icra takibine de borcu bulunmadığını beyan ederek itirazda bulunduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, alacak likit olduğundan borçlu aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; noterde yapılna hisse devir sözleşmesinde bedelin düşük gösterildiğini, harici sözleşmenin de tarafların imzasının noterce onaylanması halinde hukuka uygun olduğunu, müvekkilinin muhasebe anlamında kayba uğradığını, davacının şirketi müdür olduğu dönemde zarara uğrattığını, fazla vergi ödemek zorunda kaldığını savunarak uğradığı zarar ile davacının alacağının mahsup edilmesini ve davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince, tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasında imzalanan 01.09.2009 tarihli hisse devir sözleşmesinde devir bedeli 25.000 TL olarak gösterilmişse de aynı tarihte taraflar arasında devir bedelinin 360.000,00 TL olduğuna ve oluşturulan ödeme planına göre ödeneceğine dair adi yazılı belge düzenlendiği, sözleşmesinin varlığı ve noterde düzenlenen belgede tarafların bedelde muvazaa yaptıkları ve bu bedelin noterde ödenmediği hususunun her iki tarafın da kabulünde olduğu, 01/04/2012 tarihi ile 01/09/2014 tarihleri arasında ödenmeyen kalemlerin takip konusu yapıldığı,

davalı yanın icra takibine konu bu ödemelerin yapıldığını ileri sürmüş olması sebebi ile ispat yükünün davalı tarafta olduğu, davalı yanın yaptığı ödemeler de hesaba katılmak sureti ile alınan bilirkişi raporunda da yapılan hesaplamalar ve davalı yanın kısmi ikrarları ile takip konusu edilen aylık ödemelerin yapılmadığının anlaşıldığı, sözleşme tarihinden önce şirketin borcunun söz konusu olmadığı,

sözleşmeden sonra ... borçlardan veya cezalardan hisse devri yapan ortağın sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyle davanın kabulü ile davalı yanın icra takibine itirazının iptaline, icra takibinin devamına, takibe konu asıl alacağın % 20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Karara karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince, yerel mahkemenin davanın kabulü yönündeki kararında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı ve davalı vekilinin istinaf başvuru dilekçesinde ileri sürdüğü tüm istinaf sebepleri yerinde olmadığından istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

KARŞI OY

Uyuşmazlık, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi, bu kararında temyiz incelemesi sonucunda onanması durumunda gerek Bölge Adliye Mahkemesi ve gerekse Yargıtayca hükmedilecek istinaf red harcı ile temyiz onama harcının maktu mu yoksa nisbi mi olacağına ilişkindir.

492 sayılı Harçlar Yasası'nın 2. maddesinde "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı",

(1) sayılı Tarifenin III karar ve ilam harcı başlıklı 1/a madddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı",

1/e maddesinde de "yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, ve Yargıtay'ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı" düzenlenmiştir.

Bölge Adliye Mahkemelerinde işin esasını hüküm altına aldığı kararlar, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek verdiği ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlardır. Bu kararlar ise, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak 6100 sayılı HMK 353/1-b-2,3 maddelerine göredavanın kabulü veya reddi yönünde verilen kararlardır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının İstinaf incelemesi sonucunda doğru bulunarak verilen "istinaf başvurusunun esastan reddi" kararı davanın esası hakkında verilen ve işin esasına bölge adliye mahkemesince girilip verilmiş ve icra edilecek bir karar değildir. İlk Derece mahkemesi kararı geçerliliğini sürdürmektedir.

Bu itibarla konusu belli bir değere ilişkin davada, davalının istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı 1 sayılı Tarifenin III-1-a maddesinde ifade edilen "esas hakkında" karar niteliğinde bulunmadığından Bölge Adliye mahkemesince nisbi değil, maktu karar ve ilam harcının alınması gerekmektedir.

Başvurunun esastan reddinde, aslında davanın esasına girilmemekte, ilk derece mahkemesi kararı doğru bulunduğundan dava hakkında ayrıca karar verilmemektedir. Kanun koyucunun buradaki "esastan" ifadesini, istinaf başvurusu sırasında dilekçeye, harca, süreye vb. şekli hususlara ilişkin bir eksiklik olmaması, istinaf sebeplerinin incelenerek ilk derece kararında usul veya esas yönünden hukuka aykırılık bulunmamasıdır. (Pekcanıtez-Usul-Medeni Usul Hukukun Sh. 2270 vd)

Keza İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı niteliğinde de değildir.(Pekcanıtez-Atalay-Özekes Sh. 583, Konuralp, Uluslararası Toplantı Sh. 260, Özekes-100 soruda İstinaf ve Temyiz sh. 99)

1) Sayılı Tarifenin III-1-e maddesi tasdik (onama) edilen kararlar için nisbi karar ve ilam harcı alınacağını düzenlemiş olduğundan Bölge Adliye Mahkemesinin kararı niteliğine göre nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi mümkün olmayıp bu nedenle de maktu harç alınmalıdır.

Aksi düşüncenin kabulü T.C. Anayasası'nın 73/3 maddesindeki "Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağına" ilişkin temel hükme de aykırılık teşkil edecektir ki vergi ve harç yükümlülüğü konusunda kıyas veya yorum yoluyla yükümlülük getirilmesi mümkün değildir.

Somut uyuşmazlıkta, nisbi değere tabi bulunan davada, davanın kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhinde davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine ve nisbi karar ve ilam harcının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı hükmedilen karar ve ilam harcı yönünden yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer taraftan davalı, istinaf başvurusunun esastdan reddi kararını temyiz etmiş olup, red kararının temyiz incelemesi sonucunda alınması gereken onama harcı (1) sayılı Tarifenin 2.a maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesi Kararına, alınan harcın niteliğine göre maktu olmalıdır.

Bu halde, Bölge Adliye Mahkemesi kararındaki nisbi karar ve ilam harcının maktu karar ve ilam harcı olarak düzeltilmesi suretiyle HMK 370/1. maddesi gereğince kararın onanması, Daire onama ilamında da nisbi yerine maktu onama harcına hükmedilmesi gerekirken karar ve ilam harçları konusunda yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesine ilişkin sayın e çoğunluk görüşüne katılamıyorum.