Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2020/1209 K.2021/1252

Taraflar arasında görülen davada Ankara 4. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 06.11.2019 tarih ve 2019/209-2019/389 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesinin taraf vekilleri tarafından istenildiği ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili şirketin NET CAD isimli bilgisayar programının mali hak sahibi olduğunu, davalının iş yerinde yapılan aramalarda söz konusu programın bir bilgisayarda izinsiz kurulduğunun ve kullanıldığının tespit edildiğini, davalının müvekkilinin FSEK'den kaynaklanan çoğaltma ve yayma mali haklarını ihlal ettiğini ileri sürerek FSEK 68. maddesi uyarınca şimdilik 10.000,00 TL maddi tazminatın tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 25.07.2012 havale tarihli ıslah dilekçesi ile talebini 30.750,20 TL arttırarak 40.750,20 TL'ye yükseltmiştir.

Davalılar vekili, müvekkilinin açılan ceza davasında beraat ettiğini, davacının talebinde haksız olduğunu ve talep ettiği miktarın fahiş bulunduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İlk derece mahkemesince, iddia, savunma, uyulan bozma ilamı ve tüm dosya kapsamına göre, davalı şahsın temsil ve yönetimindeki davalı şirket bilgisayarında mali hakları davacıya ait “Net Cad” programının izinsiz yüklendiği, davalı şirketin de çalışanlarının haksız fiillerinden sorumlu bulunduğu, davalıların FSEK’in 22. maddesinde belirtilen çoğaltma hakkını ihlal ettiği, 02/07/2012 tarihli bilirkişi heyet raporuna göre adı geçen NET CAD adlı bilgisayar programının FSEK kapsamında eser olduğu, liste fiyatı üzerinden sözleşme yapılması halinde istenecek bedelin TL karşılığı 19.404,88TL olduğu,

FSEK 68 maddesine göre 3 katının ise 19.404,88X3=58.214,64 TL olduğu, raiç bedelin ise indirimlerle 10.284,59 TL. olup 3 katının ise 30.853,77 TL olduğu belirtildiğinden davacı ıslah talebi ile 40.750,20 TL FSEK 68'inci maddesine göre seçeneğini belirtip telif tazminatı talep ettiğinden varsayımsal sözleşme bedeli olan 58.214,64 TL olana itibar edilmiş, ancak talep 40.750,20 TL olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne,

davacı tarafça talep edilen 40.750,20 TL telif tazminatının (dava dilekçesinde geçen 10.000,00 TL'nin 07/12/2009 tarihinden yürütülmek ve 30.750,20 TL'nin de 05/09/2012 tarihi olan ıslah tarihinden geçerli olmak üzere) yürütülecek yasal faizi ile birlikte toplam 40.750,20 TL şeklinde davalılardan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Karar, taraf vekilleri tarafından ayrı ayrı temyiz edilmiştir. 1-) Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir. 2-) Dava, davacıya ait eserin davalı tarafça izinsiz kullanılması nedeniyle FSEK'nin 68. maddesine dayalı tazminat istemine ilişkin olup mahkemece, davacıya ait eser niteliğindeki programın davalı tarafça izinsiz olarak kullanıldığı kabul edilerek söz konusu programın yıllık lisans bedeli üzerinden tespit edilen bedelin üç katı tazminata hükmedilmiştir.

5846 sayılı FSEK'nin 68/1. fıkrasına göre, eserin maddede belirtilen şekilde izinsiz kullanımı halinde hak sahibi, ya sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin ya da bu kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilecektir.

Somut olayda, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, liste fiyatı dikkate alındığında davacı tarafça 40.750,20 TL tazminat istenebileceği belirtilmiş olup mahkemece de yıllık kiralama bedeli esas alınarak hüküm kurulmuştur.

FSEK’in 68/1. maddesi gereğince varsayımsal bedele esas alınacak tutarın “hak sahipleri ile sözleşme yapılmış olması hâlinde isteyebileceği bedele” göre tespit edilmesinde, tecavüze konu mali hakkın, hak sahibinin rızası ile bir sözleşme çerçevesinde kullanılmış olması varsayımında ödenecek bedel ne olacaksa varsayımsal bedel de bunun üzerinden hesaplanacağını, varsayımsal sözleşme bedeli belirlenirken somut olayın özelliğine göre, eser sahibinin bilimsel/sanatsal yeteneği, üretim kapasitesi gibi sübjektif nitelikleri, eserin beğeni ölçüsü, sayfa sayısı, estetik görünümü, nitelik ve niceliği, ihlal edilen mali hakkın türü, coğrafi kapsamı,

ihlal süresi, ihlalin yapıldığı vasıta, bunun geniş halk kitlesine ulaşımı gibi objektif kriterler dikkate alınarak hak sahibinin izinsiz kullanan ile sözleşme yapması hâlinde, bu sözleşme gereğince isteyebileceği bedelin dikkate alınması gerektiği (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.03.2002 tarihli ve 2002/11-176 E, 2002/214 K sayılı kararı) ayrıca benzer bir mali hak kullanımı için daha önce yapılmış emsal sözleşme örnekleri ile indirimli satışlara ait bilgilerin ve faturaların da varsayımsal sözleşme bedeli belirlenirken gözetilmesi gerektiği (Yavuz, Levent /Alıca, Türkay /Merdivan, Fethi.

Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, C. II, Ankara, 2013, s. 2071.) ancak belirleme yapılırken emsal sözleşme örneklerinin somut olaya uygunluğu tartışılmalı, farklılıkları ortaya konulmalı ve somut olaya uyarlanıp gerekçeleri de açıklanarak varsayımsal sözleşme bedeli tespit edilmesi gerekmektedir.

Yerel mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, hem davacı tarafından sunulan satış fiyatları üzerinden davacının diğer müşterilerine yaptığı indirim oranlarının ortalaması uygulanarak varsayımsal bedel hem de davacının söz konusu bilgisayar programlarını liste fiyatı üzerinden varsayımsal bedel tespit edilmiştir.

Hemen belirtmek gerekir ki, Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) 282. maddesi gereğince, hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir.

Bu düzenleme, bilirkişinin belirteceği oy ve görüşün bir takdiri delil niteliği taşıdığına işaret etmekte olup, hâkim bilirkişi raporunu yeter derecede kanaat verici bulmaz ise rapordaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulması için bilirkişiden ek rapor isteyebileceği (HMK m.281/2) gibi gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme de yaptırabilir (HMK m. 281/2).Hâl böyle olunca, yerel mahkemece, varsayımsal sözleşme bedeli belirlenirken,

emsal sözleşme örnekleri ile indirimli satışlara ait bilgiler ve faturalar da dikkate alınarak 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu'nun 3. maddesinin üçüncü bendinde belirtilen “genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz” yine aynı maddenin yedinci bendinde de "Aynı konuda bir kez rapor alınması esastır,

ancak rapordaki eksiklik veya belirsizliğin giderilmesi için ek rapor istenebilir" ilkeleri de gözetilmek suretiyle teknik bilirkişinin görüşüne de başvurularak yukarıda açıklanan hususlar ayrıntılı bir şekilde irdelenerek sonucuna göre bir karar vermek gerekirken yerel mahkemece doğrudan liste fiyatının rayiç değer olarak kabul edilip hükmolunan tazminata esas alınması doğru olmadığından kararın davalılar yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

3-) Kabule göre de, FSEK m.68 uyarınca açılmış olan tazminat istemlerine ilişkin davada, davalının eylemi esas itibariyle haksız eylem olup, davacının uğramış olduğu maddi zararın belirlenmesinde hukuka aykırı fiilin işlendiği an esas alındığına göre, faiz başlangıç tarihinin de talep halinde bu tarih olması gerekmektedir. Davalıların davaya konu bilgisayar programını izinsiz olarak 07.12.2009 tarihinde kullandığı tespit edilmiş olup talep edilen faiz başlangıç tarihi bu tarih olmasına rağmen ıslahla arttırılan kısım yönünden ıslah tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsiline karar verilmesi doğru olmamış kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.