Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2020/5144 K.2021/7204

Taraflar arasında görülen davada Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 02.10.2019 tarih ve 2019/488 E- 2019/783 K. sayılı kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi'nce verilen 06.12.2019 tarih ve 2019/88 E- 2019/90 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davacı ve davalının 16.03.2017 tarihinde evlendiğini, ancak 02.05.2017 tarihinde davacının davalıya boşanma davası açtığını, bu kapsamda tarafların arasında 13.09.2017 tarihli boşanma protokolünün düzenlendiğini, bu protokolün 6. maddesine göre davacı tarafından, bir miktar paranın ve düzenlenecek senetlerin davalıya verilmesine ve tazminat ödenmesinin kararlaştırıldığını, fakat Kayseri 4. Aile Mahkemesi'nin 2017/393 esas ve 2017/813 karar sayılı ilamından anlaşılacağı üzere tarafların 22.09.2017 tarihli başka bir boşanma protokolü tanzim ederek bu protokole göre boşandıklarını, bunun 11. maddesinde ise "ziynet,

maddi ve manevi tazminat, çeyiz ve nafaka ile ilgili konularda tarafların birbirini ibra ettiği ve birbirlerinden başka bir talebinin bulunmadığı" nın kararlaştırıldığını, bu nedenle davalı tarafından eski tarihli protokol uyarınca tanzim edilen senetlere dayalı başlatılan icra takibinden dolayı borçlu bulunmadığını, senetlerin düzenlenme sebebi olan eski tarihli protokolün geçerli olmadığını, bu protokolün hakim tarafından onaylanmadığını ve geçersiz hale geldiğini, hakim tarafından onaylanan ve hükme esas alınan protokolün sonraki tarihli protokol olduğunu belirterek icra takibinin tedbiren durdurularak,

takibe konu bono ile takibe konu edilmeyen 30.04.2019 vade tarihli 100.000.-TL bedelli bono. 30.10.2019 vade tarihli 100.000.-TL bedelli bono ile 30.04.2020 vade tarihli 100.000.-TL bedelli bonolardan dolayı borçlu bulunmadığının tespitine ve %20 kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının arabuluculuk yoluna ilişkin tutanağı sunmadan işbu davayı açtığını, bu sebeple davacının dava şartını yerine getirmediğini, davacının ödeme veya imzaya ilişkin bir iddiasının bulunmadığını, borcun sebebini inkar etmediğini, bonoların protokol ile ibra edilemeyeceğini, bonoların sebepten mücerret olduğunu, ispat yükünün davacıda olduğunu belirterek davanın reddine ve %20 oranında tazminata hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

İlk derece mahkemesince yapılan yargılamanın sonucunda, arabulucuya başvurulmadan iş bu davanın açıldığının anlaşılması nedeniyle 6102 sayılı TTK'nın 5/A. maddesi ile 6325 sayılı Kanun'un 18/A. maddesi uyarınca dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Bölge adliye mahkemesince yapılan yargılamanın sonucunda, davanın açılış tarihinin 02.09.2019 tarihi olduğu, dava tarihinden önce arabuluculuk yoluna başvurulmadığı, dava tarihinden sonra verilen süre içerisinde bu yola başvurulduğu, halbuki konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuk yoluna başvurulmasının gerektiği ve bu hususun bir dava şartı olduğu gerekçesiyle, ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince, usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşılması nedeniyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Bir ticari davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olabilmesi bazı koşulların gerçekleşmesine bağlıdır. Buna göre; (a) Öncelikle konusu, bir miktar paranın ödenmesi olmalı, (b) Sonra dava konusu olan bir miktar paranın ödenmesi için yapılan talep, bir alacak veya tazminat talebi olarak ileri sürülmelidir. Bu koşulların bulunması halinde dava açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olacaktır. Bu koşulların gerçekleşmediği ticari davalarda davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olarak kabul edilmeyecektir.

Kanun maddesinin metni ve gerekçesi bu kadar açık ve net olup zorlamayla da olsa genişletici bir yorum yapılmasına elverişli değildir. Zaten ileri ve özgürlükçü hukuk düzenlerinde zorunlu ve emredici kuralların dar yorumlanması esastır. Menfi tespit davalarının ticari bir dava olduğu için TTK’nın 5/A maddesi kapsamına alınması ve böyle bir davayı açmak isteyen kişinin önce arabulucuya başvurmaya zorlanması, kanuna aykırı olduğu gibi sayısız hukuki sakıncalara da neden olacaktır. Bu itibarla kanun hükmünde öngörülen açık ifadelere rağmen dava şartı arabuluculuğun uygulama alanının genişletilmesi doğru değildir.

HMK’nın 106. maddesinde düzenlenen tespit davasının özel bir şekli olan menfi tespit davası, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası olarak nitelendirilemez. Bu dava sonucunda, borçlunun borçlu olmadığının anlaşılması halinde borçlu olunmayan kısım belirtilmek suretiyle olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştüğü hâllerde dahi olumsuz tespit hükmü kurulması gerekmektedir.

Başka bir deyişle, menfi tespit davasının niteliği gereği verilen kararlarda, yalnızca davacının borçlu olup olmadığı belirlenmekte, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Bu hüküm, herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak İİK'nın 32. maddesi uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamaz.

Oysa arabuluculuk sonucu verilen kararlar ilam hükmünde olup, cebri icra yoluna başvurulabilecek niteliktedir. Ancak menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu’nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda mahkemece arabulucuya başvurulmadığından davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi yerinde değildir.

KARŞI OY

Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf kanun yolu başvurusunun HMK 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun bulunmasına, 6102 sayılı Yasa'nın 5/a maddesinde getirilen düzenlemenin dava çeşidine ilişkin olmayıp madde metninde de açıkça ifade edildiği üzere dava konusuna ilişkin olmasına,

menfi tespit davalarının da konusu itibariyle bir alacağın tahsiline ilişkin bulunmasına göre davacı vekilinin temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile bozulmasına ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyız.