Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2024/633 K.2024/8994

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

KARAR

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; salça üretim ve ticareti ile uğraşan davacının firma geçmişinin 1970’e uzandığını, Gaziantep ve çevresinde başlayan satışların 1998'da kurulan ilk fabrika ile birlikte ihracat boyutu kazandığını ve dünyanın 20’yi aşkın ülkesinde davacının "..." markalı ürünlerinin piyasalara arz edildiğini, davacının müteaddit seneler içinde ISO 9001, ISO 22000, AB Kalite Ödülü Sertifikası, Uluslararası Güvenilir Gıda Sertifikası, Tüketici Kalite Ödülü Sertifikası gibi çeşitli belgeler ve ödüller aldığını, halihazırda davacının salça dışında közlenmiş biber, patlıcan, mayonez, ketçap, baharatlar,

pirinç ve kuru bakliyat üretim ve satışı ile de uğraştığı, Türkiye’nin yanı sıra 29. ve 30. sınıflarda Almanya, Irak, Suudi Arabistan ve Kanada’da tescilli bulunan "..." markasının davacının seri markası olduğunu, davacının "...'' hakim unsurlu markalarının tüketiciler nezdinde maruf ve meşhur, tanınmış markalar olduklarını, davacı ile aynı sektörde faaliyet gösteren davalının 2002/35638 sayılı “... ...+ Şekil" ve 2012/03686 sayılı "... Kalitede ...

Hizmette ..." markalarını tescil ettirdiğini, davalının kötü niyetli ve yoğun kullanımlara başlamasının akabinde ilgili markalardan davacının haberdar olduğunu, davalının bu markaların tescil edildiği gibi değil, fakat kötü niyetli olarak davacı markaları ile neredeyse birebir şekilde aynı kullandığını, davacının seri markaları ile iltibas yaratmaya çalışıldığını, davalının bahse konu hukuka aykırı kullanımlarını davacının faaliyet gösterdiği marketlere kadar indirdiğini, muhtelif marketlere ait broşürlerde davacı ve davalı ürünlerinin aynı sayfada ve hatta yan yana teşhir edildiğini, davalının "... ..." ve "...

Kalitede ...

Hizmette ..." ibareli markalarının davacının tescilli ve tanınmış seri markaları ile ayniyet derecesinde benzerlik teşkil ettiğini, davalının adına tescilli markaların dışında, davacıya ait markalar ile açıkça iltibas teşkil eden kullanımları gerçekleştirmesinin davacıya ait markalara tecavüz oluşturduğunu iddia ederek davalının tescilli bulunan 2002/35638 numaralı “... ... şekil” ibareli ve 2012/03686 numaralı “... kalitede ... hizmette ...” ibareli markaların hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, davacı adına tescilli markaların emtiaları bakımından tecavüzünün tespitine, önlenmesine, durdurulmasına,

davalının haksız rekabet teşkil eden eylemlerinin tespitine, önlenmesine ve durdurulmasına, diğer yasal haklarının saklı tutulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; marka hükümsüzlük davaları bakımından 5 yıllık hak düşürücü süre bulunduğunu, davacının "... ... + Şekil" ibareli markanın tescilinden 14 yıl geçtikten sonra iş bu davayı ikame ettiğini, bir aile şirketi olan davalının 1976’da Mersin’de gıda toptancılığı ile başladığı ticarî faaliyetinin 1999’dan bu yana İstanbul merkezli olarak birçok grup şirketi ile devam ettiğini, bakliyat üretim, işleme ve paketleme, marketçilik alanlarında faaliyet gösteren davalının ülkenin pek çok ilinde yerel marketler aracılığıyla ürünlerini tüketicilerle buluşturduğunu,

davacının davalının markasından henüz haberdar olmasının imkânsız bulunduğunu, davacının dava açma yetkisini uzun süre kullanmayıp davalı markasına yatırım yapıp sermaye harcadıktan sonra işbu davayı ikame etmesinin kötü niyet göstergesi olduğunu, davalının “... ...+Şekil"markasını ticarî faaliyete başladığı günden bu yana iştigal alanını oluşturan emtiada nizasız ve fasılasız kullanarak ayırt edicilik kazandırdığını, davalının bir aile şirketi olması hasebiyle tüm ortakların soyadı ve şirket ticaret unvanının da çekirdek unsurunu oluşturan "... ...+Şekil" marka tescil başvurusunda bulunulduğunu,

davacının markasından haberdar olup onun tanınmışlığından yararlanmak gibi bir niyetin söz konusu olmadığını, davalının marka tescil başvuru tarihi olan 31.12.2002’de davacının markasının tanınırlık ve ayırt edicilik özelliğinin bulunmadığını, davacının reklâm kampanyalarının 2008 itibariyle hız kazandığını, "... ...+Şekil” ve "... Kalitede ...

Hizmette ..." markaları ile davacıya ait markalar arasında herhangi bir ayniyet ve/veya ayırt edilemeyecek benzerlik bulunmadığını, davacı markaları ile davalı markalarına ait mal ve hizmetlerin kullanım amaçlarının tamamen farklı olduğunu, davalının tescilli markalarını sadece kuru bakliyat emtiasında kullandığını, davacının faaliyet gösterdiği yemeklerde tatlandırıcı/sos niteliğinde salça ve baharat üretim alanında faaliyet göstermediğini ve davacının da hiçbir suretle kuru bakliyat üzerine üretim ve pazarlama yapmadığını,

davalı markalarının farklı kullanımının hiçbir surette söz konusu olmayıp davacının markaya tecavüz ve haksız rekabet iddialarının mesnetsiz bulunduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesince, davacıya ait 183514, 2000 122224, 2006 23734 numaralı markaların "domates ve biber salçaları, toz ve pul biber, pirinç, bulgur, keşkek, bakliyat, bezelye, fasulye, nohut, mercimek, soya, ketçaplar, mayonezler, soslar, salata sosları, salçalar, sirkeler, baharatlar" dahil olmak üzere çeşitli gıda maddeleri için çeşitli sınıflarda tescilli olduğu, marka tescillerinin davalının markalarından daha önce yapıldığı,

davalıya ait olan ve hükümsüzlüğü talep edilen 2002 35638 ve 2012 03686 numaralı markalarının tescilli oldukları malların da davacının markaları ile aynı kapsamda oldukları, her ne kadar davalı taraf kendilerinin daha çok bakliyat, davacının ise domates ve biber salçası alanında faaliyet gösterdiklerini savunmuşsa da, tüm ürünlerin 29. sınıfta yer alan gıda ürünleri olup birbirlerinden ayrılmalarının mümkün olmadığı, "..." ibaresinin davacının markalarının ve davalıya ait 2012 03686 numaralı "...

HİZMETTE ...

KALİTEDE ..." markanın esas unsuru olduğu, her iki markanın esas unsurunun görsel, işitsel ve kavramsal olarak aynı kelimden oluştukları, davalının markasında yer alan diğer ibarelerin ayırt edicilik niteliklerinin bulunmadığı, tali unsurlar olduğu, her iki tarafın ürünlerinin aynı marketlerde ve raflarda satışa sunulması nedeniyle ortalama tüketici tarafından karıştırılma ihtimalinin mevcut olduğu, aynı işletmeye ait ürünler olarak algılanabilecekleri, bu nedenle davalının 2012 03686 numaralı "...

HİZMETTE ... KALİTEDE ..." markasının, davacıya ait 183514, 2000 122224, 2005 02450, 2006 23734 numaralı markaları ile ayırt edilemeyecek kadar benzer olduğu, davacının markalarının tescilli oldukları 05, 29 ve 30. sınıflarda yer alan tüm mal ve hizmetler ile 35. sınıfta yer alan ve davacının marka tescili kapsamında bulunmayan "reklamcılık,

pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler (ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri dahil)" hizmetleri dışındaki mal ve hizmetlerle ilgili 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (556 sayılı KHK) 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ile 42 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca hükümsüzlük koşullarının oluştuğu, davalının 2002 35638 numaralı "... ..." markasının tescil tarihinden dava tarihine kadar yaklaşık 15 yıl gibi uzun bir sürenin geçtiği, davacının markasının tanınmış marka olmadığı, yalnızca salça ürünleri için tanınırlığı bulunduğu,

davalının markasının tescil edildiği tarihte de davacının markasının sektörde tanınır olduğunun kanıtlanamadığı, davacının sessiz kalmak suretiyle hak kaybına uğradığı, davalının "... ..." markasını kötü niyetle tescil ettirdiğine dair bir delil bulunmadığı, ayrıca davalı markasında yer alan "..." ibaresinin "..." ibaresi ile eşdeğerde ayırt ediciliğinin mevcut olduğu, tescilli olduğu şekilde kullanılması halinde davacının markaları ile karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı, bu nedenle 2002 35638 numaralı "... ..." markasının hükümsüzlük koşullarının mevcut olmadığı,

davacının marka haklarına tecavüz ve haksız rekabet iddialarıyla ilgili toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporu ile davalının 2002 35368 numaralı "... ..." markasını "..." ibaresini neredeyse görünmez kılarak "..." ibaresini ön plana çıkartmak suretiyle 2012 03686 numaralı "... KALİTEDE ...

HİZMETTE ..." markasını ise "..." ibaresini atmak veya "..." şeklinde kısaltmak suretiyle tescilli oldukları şekilden farklı olarak ve davacı markaları ile karışıklığa neden olacak şekilde kullandığının tespit edildiği, bu kullanım şekillerinin davalının tescilli markalarının sağladığı korumadan yararlanamayacağı, 556 sayılı KHK'nın 9 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde tanımlanan markaya tecavüz ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun (6102 sayılı Kanun) 54 üncü ve devamı maddelerinde tanımlanan ve dürüst olmayan kullanım nedeniyle haksız rekabet niteliğinde olduğu,

davacının tescilli markası ile aynı veya benzer olan ve tescilli markasının kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve /veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından işaret ile tescilli markası arasında ilişkilendirme ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılmasının önlenmesini talep edilebileceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalıya ait 2012/03686 numaralı "... Kalitede ...

Hizmette ..." markasının tescilli olduğu 05, 29 ve 30. sınıflar için tamamen, 35. sınıf için ise "reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler (ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri dahil)" hizmetleri dışındaki mal ve hizmetler yönünden kısmen hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, 35. sınıfa dahil "reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler (ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri dahil)" mal ve hizmetleri için hükümsüzlük talebinin reddine, davalının 2002/35638 numaralı "... ..." markası ile ilgili hükümsüzlük talebinin reddine,

davalının 2002/25638 numaralı "... ..." ve 2012/03686 numaralı "... Kalitede ...

Hizmette ..." markalarında yer alan diğer sözcükleri küçük puntolarla yazarak ... ibaresini tek başına ön plana çıkartmak suretiyle davacının adına tescilli ... esas unsurlu markaları ile iltibas yaratacak şekilde kullanarak davacının marka haklarına tecavüz ettiğinin ve haksız rekabette bulunduğunun tespitine, markaya tecavüz ve haksız rekabetin önlenmesine ve durdurulmasına karar verilmiş, hüküm davalı vekilince istinaf edilmiştir.

IV. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Bölge Adliye Mahkemesince, davacıya ait 183514, 2000 122224, 2006 23734 numaralı markaların "domates ve biber salçaları, toz ve pul biber, pirinç, bulgur, keşkek, bakliyat, bezelye, fasulye, nohut, mercimek, soya, ketçaplar, mayonezler, soslar, salata sosları, salçalar, sirkeler, baharatlar" dahil olmak üzere çeşitli gıda maddeleri için çeşitli sınıflarda tescilli olduğu, marka tescillerinin davalının markalarından önceki tarihli olduğu,

davalıya ait ve hükümsüzlüğü talep edilen 2002 35638 markanın tescilli olduğu malların da davacının markaları ile aynı kapsamda oldukları, her ne kadar davalı taraf kendilerinin daha çok bakliyat, davacının ise domates ve biber salçası alanında faaliyet gösterdiklerini savunmuşsa da, tüm ürünlerin 29. sınıfta yer alan gıda ürünleri olup birbirlerinden ayrılmalarının mümkün olmadığı, "..." ibaresinin davacının markalarının ve davalıya ait 2012 03686 numaralı "... HİZMETTE ...

KALİTEDE ..." markanın esas unsuru olduğu, vurgunun ''...'' kelimesinde yer aldığı, her iki markanın esas unsurunun görsel, işitsel ve kavramsal olarak aynı kelimeden oluştukları, davalının markasında yer alan diğer ibarelerin ayırt edicilik niteliklerinin bulunmadığı, tali unsurlar olduğu, her iki tarafın ürünlerinin aynı marketlerde ve raflarda satışa sunulması nedeniyle ortalama tüketici tarafından karıştırılma ihtimalinin mevcut olduğu, diğer yandan 18.05.2018 tarihli bilirkişi ek raporunda, davacının "..." markasının salça ürünleri bakımından tanınmışlığının bulunduğu görüşüne yer verildiği,

dolayısıyla tarafların ürünlerinin aynı işletmeye ait ürünler olarak algılanabilecekleri, bu durumun ortalama tüketici nezdinde işletmesel bağ algısı oluşturabileceği, bu nedenle davalının 2012 03686 numaralı "... HİZMETTE ...

KALİTEDE ..." markasının davacıya ait 183514, 2000 122224, 2005 02450, 2006 23734 numaralı markaları ile ayırt edilemeyecek kadar benzer olduğu, davacının markalarının tescilli oldukları 05, 29 ve 30. sınıflarda yer alan tüm mal ve hizmetler ile 35. sınıfta yer alan ve davacının marka tescili kapsamında bulunmayan "reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler (ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri dahil)" hizmetleri dışındaki mal ve hizmetlerle ilgili hükümsüzlük koşullarının oluştuğu,

dosyaya sunulan bilirkişi kök raporu ile davalının 2002 35368 numaralı "... ..." markasında "..." ibaresini geri planda bırakarak "..." ibaresini ön plana çıkarttığı, 2012 03686 numaralı "... KALİTEDE ...

HİZMETTE ..." markasını ise "..." ibaresini çıkartmak veya "..." şeklinde kısaltmak suretiyle tescilli oldukları şekilden farklı olarak ve davacı markaları ile karışıklığa neden olacak şekilde kullandığının tespit edildiği, bu kullanım şekillerinin davalının tescilli markalarının sağladığı korumadan yararlanamayacağı, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet niteliğinde olduğu,

davacının tescilli markası ile aynı veya benzer olan ve tescilli markasının kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve/veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından işaret ile tescilli markası arasında ilişkilendirme ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılmasının önlenmesini talep edilebileceği anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiş, karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

V. TEMYİZ İNCELEMESİ

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme 1.Dava, "..." ibareli markada, davacının öncelik hakkının bulunduğu iddiasıyla davalı adına tescilli 2002/35638 numaralı "... ...+şekil" ibareli ve 2012/03686 numaralı "... KALİTEDE ... HİZMETTE ..." ibareli markaların hükümsüzlüğü ve sicilden terkini, davalı markalarının tescilli oldukları şekilden farklı olarak kullanıldığı iddiasıyla marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti ve önlenmesi istemine ilişkindir.

2.Uyuşmazlık, davalı kullanımlarının aynı zamanda haksız rekabet oluşturup oluşturmadığı, sonraki tescilli davalı markasının davacı markası ile aynı/benzer olup olmadığı, hükümsüzlüğünün gerekip gerekmediği hususlarında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk 1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 370 inci maddesinin ikinci fıkrası.

2.556 sayılı KHK'nın 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, 42 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, 9 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, 6102 sayılı Kanun'un 54 üncü ve devamı maddeleri.

3. Değerlendirme 1.Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun 6100 sayılı Kanun'un 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.Mahkemece davalının kullanımlarının marka hakkına tecavüzün yanı sıra haksız rekabet de oluşturduğu benimsenerek tescilli markanın kümülatif olarak korunması cihetine gidilmişse de; bilindiği üzere kümülatif koruma, bir fikri ürünün birden çok mevzuatın koruma şartlarını aynı anda taşıması halinde o mevzuatların tamamı ile korunabilmesidir. Yani, bir fikri ürünün birden çok mevzuatın koruma şartlarını taşıması halinde hak sahibinin her bir yasal düzenlemeye birlikte dayanarak koruma talebinde bulunması ve mahkemelerce de eş zamanlı olarak her bir mevzuat hükümleri ile hak sahibinin tatmin edilmesidir (Cahit, Suluk/(Rauf, Karasu/Temel, Nal, Fikri Mülkiyet Hukuku, Ankara 2022, s. 20-21; Savaş, Bozbel, Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2015, s.9).

Diğer bir ifade ile somut davada olduğu gibi markanın izinsiz kullanılmasının hem marka hakkına tecavüz davası, hem haksız rekabet davasına konu edilmesi ve mahkemece de her iki müessese kapsamında taleplerin kabul görmesi kümülatif koruma olarak tanımlanmaktadır.

Tescilli haklar bakımından ise ilke olarak sadece ilgili özel düzenleme uygulama alanı bulacaktır. Bununla birlikte özel düzenlemede haksız rekabete ilişkin hükümlerin uygulanacağına ilişkin açık bir hüküm bulunması halinde yine haksız rekabete dair düzenlemelerin de devreye gireceği tartışmasızdır.

Somut olay bakımından Dairemizin eski uygulamasına esas teşkil eden mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 57 nci maddesinin beşinci fıkrasında ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtalarının iltibasa meydan verebilecek surette kullanılmasının da haksız rekabet hallerinden olduğu düzenlenmişti. Bu kapsamda tescilli marka haklarının bu şekilde kullanılmasının marka hakkına tecavüz ile birlikte haksız rekabeti de oluşturduğu, anılan haklara tecavüz ve haksız rekabetin kesiştiği alanda hem özel hükümler hem de haksız rekabet hükümleri ile kümülatif korunması gerektiği Daire uygulaması haline gelmişti. Başlangıçta kümülatif korumanın benimsenmiş olması, 6762 sayılı Kanunda yer alan bu düzenlemeden kaynaklanmaktaydı.

Ancak 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Kanunda, 6762 sayılı Kanunda değinilen hükmün yerine getirilen 55 inci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin 4 üncü alt bendinde, "ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları" ibaresine yer verilmemiştir.

Anılan iki hüküm karşılaştırıldığında 6762 sayılı Kanun'un 57 nci maddesinin beşinci fıkrası "...Başkasının emtiası, iş mahsulleri, faaliyeti veya ticaret işletmesiyle iltibaslar meydana getirmeye çalışmak veya buna müsait bulunan tedbirlere başvurmak, hususiyle başkasının haklı olarak kullandığı ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtalarıyla iltibasa meydan veren malları, durumu bilerek veya bilmeyerek,

satışa arz etmek veya şahsi ihtiyaçtan başka her ne sebeple olursa olsun elinde bulundurmak..." şeklinde olmasına rağmen, yerine ikame edilen 6102 sayılı Kanun'un 55 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin 4 üncü alt bendi "...Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak..." şeklindedir.

Görüldüğü üzere yeni hükümde "ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları" ibaresine yer verilmemiştir. Bunun temel nedeni; tescilli işletme adı ve ticaret unvanının 6102 sayılı Kanun'un 50 nci ve 53 üncü maddeleri arasındaki hükümlerle düzenlenmesi ve dolayısıyla özel koruma getirilmesidir.

6102 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin 4 üncü alt bendinin gerekçesinde eski hükümden ayrılmanın nedeni; "...anılan ayırt edici işaretlere ilişkin karıştırılma koşul, hüküm ve sonuçlarıyla birlikte kendi özel kanun hükmünde kararnamelerinde, yani MarkKHK'da, EndTasKHK'da, CoğİşKHK'da ve unvanla ilgili olarak TK'da ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Burada tekrar edilmeleri hem gereksizdir, hem de yorum güçlüklerine sebep olmaktadır.

Anılan cümle parçalarının burada yer almaları, haksız rekabete ilişkin hükümlerin fikri mülkiyete ilişkin düzenlemelerde kümülatif uygulanması yönünden gerekli görülemez..." şeklinde ifade edilmektedir.

Bu kapsamda belirtmek gerekirse, kanun koyucunun haksız rekabete ilişkin eski ve yeni hüküm bağlamında anılan gerekçelerle eski hükümden ayrılması ile kümülatif koruma yönünden yukarıda belirtilen özel hükümlerin getirilmesi tescilli marka ve tasarım ile tescilsiz tasarımın tıpkı faydalı model ve patent hakkı gibi sadece 6769 sayılı Kanun kapsamında korunmasını yeterli bulduğu anlaşılmaktadır.

Bu nedenle artık, 6102 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonraki olaylara dayalı açılan davalarda, tescilli sınai haklar bakımından sadece özel kanun olan SMK hükümleri uygulanabilecek olup TTK'nın haksız rekabet hükümlerinin anılan özel hükümler yanında ve aynı anda uygulanması söz konusu olamayacaktır. Diğer bir ifade ile bu kapsamda kümülatif koruma uygulanmayacaktır (bkz. NOMER/HELVCI/KAYA, s. 356 vd..

ARKAN, SABİH, Ticari İşletme Hukuku, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 30. Bası, Ankara 2024, s.363).

Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde, davacı marka hakkına tecavüzün, haksız rekabetin tespiti, önlenmesi, ref'i ve markanın hükümsüzlüğü taleplerinde bulunmuş, davalı ise tescilli bir markası olduğunu, bu markanın davacı markalarına benzemediğini, bu nedenle kullanımlarının da yasal olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davacının ihlal edildiğini iddia ettiği marka hakkı TPE nezdinde tescilli olup 6769 sayılı Kanun ile getirilen özel hükümlerle haksız rekabet hukukunu da kapsayacak şekilde ve haksız rekabete göre daha üstün koruma getirilerek düzenlenmiştir.

Davacı bu özel hükümlere de dayanmış olduğundan marka koruma alanları ile haksız rekabetin koruma alanının kesişmiş olduğu dava konusu olayda yalnızca özel hükümler uygulama alanı bulacak olup, özel hükmün yanında haksız rekabetin uygulanmasını gerektirir herhangi bir kanun hükmü olmadığından, özel kanunla birlikte eş zamanlı olarak haksız rekabet hükümlerinin de uygulanmasının hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Hal böyle olunca, Dairemizin daha önceki bazı kararlarında da benimsediği üzere (Yargıtay 11.HD 14.03.2022 gün ve 2019/5189-1852 sayılı, yine 22.04.2021 gün ve 2021/89-3054 sayılı kararları) somut olay bakımından 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu ile haksız rekabet hükümlerinin birlikte uygulanmasını gerektiren kümülatif korumanın uygulama alanı kalmadığı gözetilerek talebin, haksız rekabetin tespiti ve men'ine dair kısmı yönünden ret kararı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi, Mahkemesince yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerekir.

KARŞI OY

Sayın çoğunlukla ortaya çıkan uyuşmazlık; haksız rekabet hukuku hükümlerinin fikrî mülkiyet hukuku hükümleriyle birlikte uygulanıp uygulanmayacağı (Kümülatif Koruma) noktasında toplanmıştır.

Kümülatif koruma ilkesi “mevzuattaki birden fazla hükümle korunabilme” anlamına gelmektedir. Bu durumda, bir kişinin gerçekleştirdiği fiilin birden çok hükmün koruma kapsamında olması halinde, hak sahibinin bu hükümlerden dilediğine başvurabilmesine kümülatif koruma denilmektedir. Fikri haklar bakımından kümülatif koruma ilkesi ise, bir fikri ürünün birden çok kanuni düzenlemenin şartlarını taşıması halinde, hak sahibine her koruma yoluna başvurma yetkisi tanınmasıdır.

Bu ilke kapsamında bir kümelenmenin meydana gelmesi için mevcut bir fikri mülkiyet korumasına ek olarak haksız rekabet korumasının var olması gerekir. Kümülatif koruma ilkesinin söz konusu olduğu halde hak sahibi seçme zorunluluğuna tabi olmayıp şartlarını taşıması koşuluyla hukuki sebeplerden birine, birkaçına veya tamamına bu ilke kapsamında dayanabilmektedir.

Diğer yandan, taleplerin yarışması hali ile taleplerin seçimlik olması hali birbirinden tamamen farklıdır. Taleplerin seçimlik olması halinde hak sahibine aynı vakıa bakımından öngörülen birbirinden farklı ve birden fazla yaptırımdan birini seçme imkanı tanınmaktadır. Taleplerin yarışması veya yığılması halinde ise bundan farklı olarak aynı vakıa bakımından ileri sürülen talepler birbiri ile seçimlik olarak sunulmayan ve birlikte ileri sürülebilen farklı hukuki sebeplere dayandırılmaktadır. Hakların yarışmasından bahsedebilmek için aynı talebin dayandırılan her bir sebep bakımından haklı görülmesi gerekeceği gibi bu hukuki sebepler arasında özel hüküm-genel hüküm ilişkisi de bulunmaması gerekir.Nitekim bu korumada özel hüküm-genel hüküm ilişkisi bulunmamaktadır.

Taleplerin yarışması veya yığılması halinde aynı vakıa bakımından birbiriyle seçimlik nitelikte olmayan, birbirini dışlamayan, birlikte var olabilen farklı hukuki sebeplere dayanılarak talepte bulunulduğundan kümülatif koruma ilkesi gereğince taleplerin yarıştığının kabulü gerekir. Bu durumda, aynı vakıa bakımından ileri sürülen talepler birbirini dışlamayan, bir arada ileri sürülebilecek birden fazla hukuki sebebe dayandırılmaktadır.

Fikri mülkiyet koruması, sahibine mutlak nitelikte tekelci yetkiler sağladığından mütecavizin fiilinden sorumlu tutulması bakımından herhangi bir sübjektif şart aranmayacak ve mütecavizin her türlü izinsiz kullanımı sorumluluğunu gerektirecekken haksız rekabet korumasında durum farklıdır. Yine fikri mülkiyet korumasının konusu bizatihi fikri ve sınai hakkın kendisi iken, haksız rekabet koruması dürüst ve bozulmamış rekabet ortamını sağlamayı amaç edinmektedir. Fikri mülkiyet koruması sadece ilgili hak sahibini koruduğundan hakkın ihlali halinde yalnızca hak sahibi dava açma hakkına sahip olacaktır. Ancak haksız rekabet koruması rakiplerin yanı sıra tüketicileri de koruduğundan hak ihlali halinde rakiplerin yanı sıra tüketiciler ve meslek örgütleri de dava açma hakkına sahip olacaktır.

Özel kanunun genel kanunu bertaraf edebilmesi için hem konusunu eksiksiz düzenlemiş hem de genel kanundan daha kapsamlı ve üstün koruma sağlamış olması gerekir. Fikri mülkiyet korumasının haksız rekabet korumasını bertaraf edeceğinin kabulü halinde ise, tüketiciler ve mesleki örgütler fikri haklarda ortaya çıkan haksız rekabete karşı korunma imkanından mahrum kalacağından bu kabul yerinde olmayacaktır.

Sayın çoğunluk gibi, Fikri mülkiyet korumasının haksız rekabet korumasını bertaraf ettiği kabul edilirse fikri mülkiyet korumasına dayalı olarak açılan davada koruma konusunun şartları taşımadığı gerekçesiyle özel kanun kapsamında kalmadığı sonucuna varılırsa dava genel nitelikteki haksız rekabet koruması ile desteklenemeyeceğinden tecavüz eylemi kanıtlanamamış olacaktır. Bu itibarla, haksız rekabete ilişkin genel hükümler fikri mülkiyet koruması yanında ikinci dereceden değil, doğrudan uygulama alanı bulmalıdır.

Burada dikkat edilmesi gereken diğer bir hususda, hak sahibinin birden fazla talebini aynı davada istemesi halinde davaların yığılması gündeme geleceğinden, ortada tek bir dava olmasına rağmen esasında talep sayısı kadar dava bulunmakta olup hakim her bir talep bakımından ayrı ayrı karar verecektir. Bu halde mahkemece her ne kadar talepler birlikte incelenecekse de, bu talepler birbirinden bağımsız taleplerdir.

İşte işbu davayı diğer davalardan ayıran da bu dava türünün davacının talepleriyle değil, bu talepleri haklı gösterecek hukuki sebeplerle ilgili bir durum olmasıdır. Bu halde hak sahibi dilediği koruma modeline başvurarak zararının giderilmesini talep eder.

Kümülatif koruma kapsamında davacının ihlal edilen hakkı için hem haksız rekabet korumasına hem de fikri hak korumasına birlikte başvurması halinde davacı ya fikri hak korumasına göre yada haksız rekabet korumasına göre tek bir tazminat alabilecektir.

TBK m.60’a göre: “Bir kişinin sorumluluğu, birden çok sebebe dayandırılabiliyorsa hâkim, zarar gören aksini istemiş olmadıkça veya kanunda aksi öngörülmedikçe, zarar görene en iyi giderim imkânı sağlayan sorumluluk sebebine göre karar verir.” Bu hükme göre davacı talebini hangi hukuki sebebe dayandırdığını belirttiyse hakim buna göre tazminata karar verir ancak belirtmediyse hakimin davacıyı zorlama yetkisi olmadığından hakim zararı en iyi giderim imkanı veren talep sebebine göre hüküm kurar.

Zira tazminatın işlevi mütecavizin zararını karşılamak olup aynı haksız eylem birden fazla hukuk kuralını ihlal etse dahi oluşan zarar tektir.

Sayın çoğunluk, SMK sonrası sınai hakların haksız rekabet hükümleriyle korunmayacağı yönündeki görüşünün temel dayanaklarından bir gerekçesi de, 6762 sayılı TTK.nun 57/5. maddesi ile 6102 sayılı yeni TTK.nun 55/1.a.4. maddesi arasındaki farklılığa dayandırmaktadır. Bu itibarla bu hususda incelenmelidir.

2012 yılında yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK’nın karıştırılma ihtimaline ilişkin 54/1.a.4 hükmü ve gerekçesi, -henüz SMK kabul edilmeden önceki dönemde- fikrî mülkiyet haklarının bu hüküm kapsamında korunabilirliği hususunda tereddütlere neden olmuştur. Bu tereddüt, temelde hükmün 6762 sayılı eski TTK.nun 57/5. maddesine göre daha dar kapsamlı kaleme alınarak “mal, iş ürünü, faaliyet veya iş” ifadesinin tercih edilmesinden kaynaklanmıştır.

Mülga 6762 sayılı TTK.nun 57/5. maddesi aynen” Başkasının emtiası, iş mahsulleri, faaliyeti veya ticaret işletmesiyle iltibaslar meydana getirmeye çalışmak veya buna müsait bulunan tedbirlere başvurmak, hususiyle başkasının haklı olarak kullandığı ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtalarıyla iltibasa meydan verebilecek surette, ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları kullanmak veyahut iltibasa meydan veren malları, durumu bilerek veya bilmeyerek,

satışa arz etmek veya şahsi ihtiyaçtan başka her ne sebeple olursa olsun elinde bulundurmak” hükmünü haiz iken 6102 sayılı yeni TTK.nun 55/1.a.4. maddesi aynen “Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak” hükmünü haizdir.

TTK m. 54/1.a.4 hükmüne ilişkin madde gerekçesi aynen şu şekildedir: “Bu bent karıştırılmayı, yani 6762 sayılı Kanun'un 57 nci maddesinin (5) numaralı bendinde kullanılan terimle iltibası düzenlemektedir. (4) numaralı alt bendin ilkeleri ve amacı, 6762 sayılı Kanunun 57 nci maddesinin (5) numaralı bendi ile özdeş olmasına rağmen lafızda farklıdır.

Ancak, bu değişiklik 6762 sayılı Kanundaki hükmün öğreti ve mahkeme kararlarındaki birikiminin feda edilmesi, uygulanamaz kabul edilmesi anlamını taşımamaktadır. Çünkü, karıştırılma (iltibas) kavramı, pozitif hukuklar üstü anlamı ve işlevi ile varlığını sürdürmektedir. MarkKHK "iltibas" yerine "karıştırılma"yı kullandığı ve bu terim öğreti ve içtihatlarda yerleşmeye başladığı için, burada da aynı terim tercih edilmiştir.

Bu sebeple bentte basit ancak kapsamı geniş bir ifadeye yer verilmiştir. "Karıştırılma", yanıltmayı, kandırmayı, yanlış algılattırmayı da kapsar. Hüküm, karıştırılmayı dış görünüş (tanıtım, takdim-görsellik) ve duyuruş (ses yönünden benzerlik) bağlamında düzenler. İç benzerlikten doğan karıştırılma (meselâ elektrik devrenin veya yarı iletken topografyasının benzerliği) hükmün kapsamı dışındadır. İç benzerlik "karıştırılma" kavramı ile tanımlanmaz.

Dış görünüm koruması, takdim, şekil, tasarım ve donanım korumasıdır. Karıştırılma nesnel değerlendirmeyi gerektirir. 6762 sayılı Kanun hükmü, başkasının "ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları ile iltibasa meydan verebilecek surette, ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları" cümle parçasına yer vermiştir.

Oysa, anılan ayırt edici işaretlere ilişkin karıştırılma koşulu, hüküm ve sonuçlarıyla birlikte kendi özel kanun hükmünde kararnamelerinde, yani MarkKHK'da, EndTasKHK'da, CoğİşKHK'da ve unvanla ilgili olarak TK'da ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Burada tekrar edilmeleri hem gereksizdir, hem de yorum güçlüklerine sebep olmaktadır.

Anılan cümle parçalarının burada yer almaları, haksız rekabete ilişkin hükümlerin fikrî mülkiyete ilişkin düzenlemelerde kümülatif uygulanması yönünden de gerekli görülemez.” şeklindeki ifadeden, esasen hâlihazırda kümülatif koruma ilkesinin geçerli olduğu, ancak bu ilkenin varlığının da belirtilen cümle parçalarının maddede yer almalarını gerektirmediği anlamı çıkmaktadır.

Dolayısıyla, gerekçedeki ifadelerin kümülatif uygulama ilkesini destekler şekilde anlaşılması ve TTK’nın karıştırılma ihtimaline ilişkin düzenlemesinin, fikrȋ mülkiyet mevzuatının yanında, ondan bağımsız olarak uygulanabileceğinin kabulü gerekir. Şu hususun özellikle belirtilmesi gerekir: özel hukuki düzenlemelerin korudukları konu ile haksız rekabetin koruduğu konu farklıdır.

Şöyle ki, bir markanın taklit edilmesi marka hakkına zarar verebileceği gibi haksız rekabete de yol açmaktadır. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere ayırtedici işaretlerin ayrı ayrı sayılmamış olması, fikri mülkiyete ilişkin düzenlemelerle haksız rekabet hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmez. (Prof. Hamdi Yasaman – Prof Reha Poroy, Ticari İşletme Hukuku, 20. Baskı.

2024, s. 410. vd) SMK hükümlerinin yürürlüğe girmesiyle TTK.nun haksız rekabet hükümleri kadük hale gelmemiştir. Aksinin kabulü aşkın yorumdur.(Prof.Arslan Kaya-Prof.Koray Demir,Rekabet ve Haksız Rekabet Hukukunun Esasları, Baskı 2024, s.122 vd) Haksız rekabet koruması fikri haklar korumasını tamamlayan bir konumda olmayıp bağımsız ve kendi kurallarını takip eden bir koruma olduğundan haksız rekabet kaynaklı talepler fikri haklar korumasından bağımsız olarak ileri sürülür.

O halde korumanın şartları mevcut olduğu halde haksız rekabet hükümleri fikri mülkiyet hukukuna ilişkin hükümler yanında doğrudan ve birinci dereceden uygulama alanı bulur (Ünal Tekinalp Fikri Mülkiyet Hukuku 5.Bası s.37, 2012)

TTK’nın karıştırılma ihtimaline ilişkin düzenlemesi, mehaz İsviçre hukukundan aynen aktarılan başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almaya ilişkin TTK m. 55/1.a.4’tür. Bu hükümle, ürünlerin kaynağı konusunda tüketicinin kafasını karıştırma ihtimali olan fiillerin engellenmesi, piyasada açıklık ve şeffaflığın sağlanması amaçlanmakta, bu suretle rakiplerin yanı sıra tüketicilerin ve toplumun da menfaatleri korunmaktadır. Piyasada oluşması muhtemel karışıklığın engellenmesi, rekabetten beklenen işlevlerin sağlanması açısından da önem taşımaktadır.

Öte yandan AB hukukunda da kümülatif koruma ilkesi açıkça kabul edilmiştir. Yönerge ve Tüzük Tasarısı‟ndaki düzenlemelerde tasarımların marka, patent, faydalı model gibi Topluluğun fikri mülkiyet mevzuatı ile korunmasının üye ülke hukuklarındaki fikri mülkiyet mevzuatına göre ayrıca korunmalarına engel olmayacağı belirtilmiştir. Ancak, kümülatif olarak koruma üye ülke mevzuatlarına bırakılmış olup, ilkenin nasıl uygulanacağı gösterilmemiştir.

Sınai Mülkiyet Kanunun genel gerekçesi ve madde gerekçeleri incelendiğinde, Sınai mülkiyet haklarının kanunla düzenlenme ihtiyacı yanında, uluslararası sözleşmeler ve AB mevzuatıyla uyumun arttırılması ve daha nitelikli ve etkin işleyen çağdaş bir sınai mülkiyet sistemine geçişin sağlanması için mevcut sistemin revize edilmesi gereğinin ortaya çıktığı, bu çerçevede marka, coğrafi işaret, tasarım, patent ve faydalı model haklarına ilişkin önemli yenilikler getiren düzenlemelerin yapıldığı,

mevcut sistemde yer almayan geleneksel ürün adı korumasının sisteme dahil edildiği ve düzenlemelerde Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Anlaşması (TRIPS), Paris sözleşmesi, yeni 2015/2436 sayılı Avrupa Birliği (AB) Marka Direktifi ve 2015/2424 sayılı AB Marka Tüzüğü, Patent kanunu anlaşmasına (PLT) uygun olarak kanunun hazırlandığı belirtilmiştir. Dolayısıyla kümülatif koruma AB müktesabına da uygundur.

Sonuç olarak; Dairenin hiç değişikliğe uğramadan süre gelen görüşünde bir değişiklik yapılmasını gerektirecek hukuki bir değişiklik bulunmadığından kümülatif korumanın uygulanması gerektiği kanaatiyle kararın onanması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılmamaktayız.