Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2011/22358 K.2012/25482

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıkların mahkûmiyetlerine ilişkin hükümler sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanıkların 1. derece arkeolojik sit alanı olarak tescilli bulunan, 2863 sayılı kanun kapsamında kalan kültür varlığında kazı yaptıkları, böylece kültür varlığına zarar verdikleri, söz konusu zararın giderilmediği ve giderildiğine ilişkin bir tespitin bulunmadığı, ayrıca sanıkların mevcut adli sicil belgelerine göre, sabıkalı oldukları anlaşılmakla, tebliğnamede, 5728 sayılı kanun ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasında getirilen değişikliklerin değerlendirilmesi yönüyle bozma öneren görüşe iştirak edilmemiştir.

Suç tarihinde jandarmanın önleyici hizmet devriyesi yaptığı esnada, Eskişehir Kültür ile Tabiat Varliklarını Koruma Kurulunun 27.02.1998 gün ve 496 sayılı kararı ile 1. derece arkeolojik sit alanı olarak tescilli Kütahya İli, Merkez, Yaylababa Köyü, Kocaambar höyük mevkiinde sanıkların adli emanete kayıtlı kazma küreklerle kazı yaparlarken yakalandıkları, olay yeri krokisine göre, 1 metre derinliğinde 3 metre genişliğinde kazı yapıldığı tespit edildiği,

dosya içerisinde mevcut arkeoloji bölümü öğretim görevlilerinin bilirkişi kurulu raporuna göre, Kütahya İli, Merkez, Yaylababa Köyü, Kocaambar höyük mevkiinin 1. derece arkeolojik sit alanı olduğu, yapılan incelemede, 1x3 metre çapında 1,50 metre derinliğinde çukurun açıldığını, söz konusu yerin Roma dönemine ait tümülüs olup, 2863 sayılı kanun kapsamında olduğu, bu alanda ele geçen Roma dönemine ait 13 parça halinde pişmiş toprak figürü ile 22 adet kırık pişmiş toprak kiremit parçalarının 2863 sayılı Kanun kapsamında, etütlük eserler olduğu,

tescil ve tasnife tabi olmayıp müzelik değerde olmadıkları, ancak müzede etütlük olarak korunması gerektiği bildirildiği anlaşılmakla;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıklar müdafinin suçun unsurlarının oluşmadığına ilişkin temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- 5237 sayılı TCK'nın 53/1-c maddesinde belirtilen güvenlik tedbirinin, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca cezası ertelenen hükümlü hakkında sadece kendi alt soyu üzerindeki yetkileri bakımından uygulanamayacağının gözetilmemesi kanuna aykırı,

2- Hükümden sonra 08.02.2008 günlü Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun ile 2863 sayılı Kanunda getirilen değişikliklerin değerlendirilerek sanıkların hukuki durumunun yeniden tayin ve takdirinde zorunluluk bulunmamış ise de 5728sayılı Kanun ile 2863 sayılı Kanunun 74/1 maddesindeki hapis cezası miktarları aynı bırakılıp sadece para cezasının kaldırılmış olması,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanıklar müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, bu hususların yeniden yargılama yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunup hüküm fıkrasının (A) bendinin 1. paragrafındaki “ve 450,00 YTL adli para cezası ile” cümlesi ile (A) bendinin 2. paragrafındaki “ve 375,00 YTL adli para cezası ile” ibarelerinin çıkarılması ile,

yine hüküm fıkrasının hak yoksunluğu uygulamasına ilişkin bölüm olan 6. paragrafının hüküm fıkrasından çıkarılarak yerine “Sanıkların kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak 5237 sayılı TCK' nın 53/1 maddesindeki hakları kullanmaktan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına, sanıkların cezası ertelendiğinden,