Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2011/22419 K.2013/4877

2- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında; 2863 sayılı Kanunun 74/2-1. cümle, 5237 sayılıTCK'nın 62, 63, 53/1, 5271 sayılı CMK'nın 231/5 maddeleri uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması, 3- Sanık ... hakkında; 2863 sayılı Kanunun 74/2-1. cümle, 5237 sayılı TCK'nın 58/1-6, 53/1 maddeleriuyarınca mahkumiyet.

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıklar ... ve ...'ın beraatlerine; sanık ...'nin mahkumiyetine; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında tesis edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümler, katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının 5271 sayılı CMK'nın 231/12 maddesi uyarınca itiraz kanun yoluna tabi bulunduğu, aynı Kanunun 264. maddesi uyarınca kabul edilebilir bir başvuruda mercide yanılmanın başvuranın hakkını ortadan kaldırmayacağı nazara alınarak, katılan vekilinin, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında tesis edilen hükümlere yönelik temyiz isteminin itiraz mahiyetinde değerlendirilmesi suretiyle CMK'nın 264/2. maddesi uyarınca gereği merciince yapılmak üzere dosyanın incelenmeksizin mahkemesine iadesinin temini için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

Sanık ...'nin, haklarında aynı suçtan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen diğer sanıklar ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, kültür varlıkları bulmak amacıyla, 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamı dışında kalan bölgede, yaklaşık 7 m genişliğinde, 7.5 m uzunluğunda ve 35 m derinliğinde çukur açmak suretiyle izinsiz kazı eylemine iştirak ettiği, ancak, sanıklardan ...'in oğlu olan sanık ...'in, kazı çalışmasının büyükbaş hayvan yetiştiriciliğinde kullanılmak üzere su temin etmek amacıyla yapıldığını bildiğine,

babasının mazereti nedeniyle gidememesi üzerine sadece bir gün kazımahallinde bulunduğuna yönelik savunmasının aksine, diğer sanıklarla iştirak halinde hareket ederek kültür varlıkları bulmak amacıyla kazı yaptığına dair mahkumiyetine yetecek delil bulunmadığı, sanıklardan ...'ın okul arkadaşı olan sanık ...'ın ise, dosya kapsamında mevcut telefon görüşme kayıtlarından anlaşıldığı üzere, adı geçen sanığın definecilik işleri ile uğraştığını bildiği,

bununla birlikte diğer sanıklar tarafından tanınmayan ve olay mahalline gittiği tespit edilemeyen sanık ...'un, yargılama konusu eyleme iştirak ettiğine dair somut bir delilin mevcut olmadığı anlaşılmakla, mahkemece sanık ...'in mahkumiyetine, sanıklar Murat ve Şenol'un beraatlerine karar verilmesinde isabetsizlik görülmemiştir.

Sanıklar ... ve ... hakkında yapılan yargılama sonunda yüklenen suçun sanıklar tarafından işlendiğinin sabit olmadığı, sanıkların atılı suçu işlediklerine dair mahkumiyetlerine yetecek, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin, adı geçen sanıkların da mahkumiyetlerine karar verilmesi gerektiğine ilişkin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, beraate ilişkin hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA,

Sanık ... hakkında yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılan vekilinin, yargılama giderlerine ilişkin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Sanığa isnat olunan kültür varlıkları bulmak amacıyla izinsiz kazı yapma suçunun 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında kalan bir yerde işlenmesi halinde, aynı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişmeden önceki 74/1. cümlesinin, belirtilen kapsam dışında bir yerde işlenmesi halinde ise 74/2. cümlesinin uygulama alanı bulacağı, anılan düzenlemelerin 5728 sayılı Kanun değişikliği sonrasındaki karşılıklarının ise sırasıyla 74/1-1. cümle ve 74/1-2. cümle olduğu,

başka bir deyişle 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında kalan bir yerde izinsiz kazı yapılması halinde aynı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/1-1. cümlesinin uygulanacağı, kazı mahallinin belirtilen özelliği taşımaması halinde ise 74/1-1. cümleye göre belirlenecek temel cezadan, 74/1-2. cümle uyarınca indirim yapılacağı, hükmün gerekçesinde sözü edilen 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/2 maddesinin, izinsiz kazı yapılması halinde uygulanmayıp, araziye fiziki müdahale teşkil etmeyen yüzeysel araştırma faaliyetlerinde bulunulması durumunda mevzu bahis olacağı,

yani 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişmeden önceki 74/2. cümlesi ile 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/2 maddesinin birbirinin karşılığını oluşturmadığı, somut olayda, 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamı dışında kalan bölgede gerçekleştirilen kazı eyleminin, aynı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişmeden önceki 74/2. cümlesi ile 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/1-2. cümlesi arasında yapılacak lehe kanun karşılaştırmasına göre değerlendirilmesi ve hapis cezasının asgari haddi yönünden daha lehe olan ilk düzenleme uyarınca sanığın mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin,

hatalı değerlendirme ile sanık hakkında eksik ceza tayini,