Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2013/5972 K.2013/23981

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıkların mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık ... müdafii, sanık ... ile müşteki vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Suçtan zarar gören ... adına hazine vekilinin temyiz istemi davaya katılma talebi olarak değerlendirilmiş olup, tebliğnamedeki 1 nolu bozma görüşüne iştirak edilmeyerek, müşteki kurumun 5271 sayılı CMK'nın 237/2 maddesi uyarınca kamu davasına katılan olarak kabulüne karar verilerek yapılan incelemede;

Suç tarihinde jandarmaya Yaşar isimli şahsın elinde bulunan sikkeleri saat 15.30 da Uskumru köy kavşağında bulunan Bolu-1 Restoran önünde pazarlamak istediğinin ihbar edilmesi üzerine, aynı gün belirtilen yere alıcı kılığında gidildiği, yapılan operasyonda sanığın elindeki poşette 121 adet Roma, Bizans ve Osmanlı dönemine ait gümüş ve bakır sikkelerin ele geçirildiği, eserlerin asıl sahibi olan sanık ...’un hurdacılıkla uğraştığı ve ismini bilmediği sokaktan geçen bir hurdacıdan sikkeleri satın aldığı, sanık ...’a değerli olup olmadığını araştırması için verdiğini kabul ettiği.

İstanbul Arkeoloji Müze Müdürlüğü görevlileri tarafından 118 adet sikkenin 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamında müzelik değerde tasnif ve tescile tabi eserler olduğunun bildirildiği olayda;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık ... ve sanık ... müdafinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- İstanbul Arkeoloji Müze Müdürlüğüne emanet edilen 118 adet bakır ve gümüş sikkeler üzerinde üniversitelerin arkeoloji ve sanat tarihi kürsülerine mensup öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılarak, hali hazır durumu itibariyle bilim, kültür, din veya güzel sanatlarla ilgileri, tasnif ve tescile tabi, bildirim zorunluluğu olan, yani 2863 sayılı Kanun kapsamında korunması gerekli taşınır kültür varlıkları olup olmadıkları tespit edilerek sonucuna göre sanığa iadesine veya tescil ve tasnifi yapılmak üzere müzeye teslimine karar verilmesi yerine, dosyanın tarafı konumundaki Müze Müdürlüğü uzmanlarının soruşturma aşamasında düzenledikleri rapor hükme esas alınmak suretiyle karar verilmesi,

2- 2863 sayılı Kanunun 67/2 maddesinde düzenlenen izinsiz olarak kültür varlığı ticareti suçunun oluşabilmesi için maddede seçimlik olarak belirtilen “satışa arz etmek, satmak, vermek, satın almak, kabul etmek” eylemlerinden birinin icrasının yeterli olduğu, satışa arz etmek fiili ile bildirimi yapılmamış kültür ve tabiat varlıklarının satmak amacıyla sergilenmesi, gösterilmesi, ilgililerinin beğenisine sunulması gibi hususların kastedildiği, söz konusu suçun oluşması için fiilen satışın gerçekleşmesinin gerekmediği,

somut durumda sanık ...’un hurdacı dükkanındaki sikkeleri değerli olup olmadığını göstermesi için sanık ...’e verdiği ve sanık ...’ın da poşet içerisinde ele geçirilen sikkeleri satmak amacıyla elinde bulundurduğuna dair savunmasının aksine delil elde edilemediği anlaşılmakla, sanıkların eylemlerinin 2863 sayılı Kanunun 70/1 maddesinde düzenlenen izinsiz kültür varlığı bulundurma suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin, ticareti yasak olan kültür varlıklarının ticaretini yapma suçunu düzenleyen anılan Kanunun 67/2 maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi,

3- 2863 sayılı Kanun kapsamına girdiği kabul edilen suça konu sikkelerin aynı Kanunun 75. maddesi gereğince müzeye teslimine karar verilmemesi,

4- Kendisini vekil ile temsil ettiren katılan kurum lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

5- 5728 sayılı Kanunun 562. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesindeki “hükmün açıklanmasının geri bırakılması”na ilişkin düzenlemenin sanıklar hakkında uygulanıp uygulanmamasına karar verilirken, dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek somut gerekçeler gösterilmek suretiyle takdir hakkının kullanılması gerektiği, dosya içeriğine göre; sanıkların sabıkalarının olmadığı, dosyaya yansıyan herhangi bir olumsuz kişilik özelliklerinin de mevcut olmadığı dikkate alındığında “zarar karşılanmadığından” şeklindeki söz konusu zararın ne olduğuna dair bir tespit yapılamayan, yetersiz gerekçeyle sanıklar hakkında “hükmün açıklanmasının geri bırakılması”na ilişkin düzenlemenin uygulanmamasına karar verilmesi,

Kabule göre de;

a- Kültür varlığı ticaretine aykırılık suçunun 5728 sayılı Kanun ile değişmeden önceki 2863 sayılı Kanunun 67/1 maddesinde “bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmi beş bin liradan yüz bin liraya kadar adli para cezası” yaptırımına bağlandığı, 5728 sayılı Kanun değişikliği ile aynı eylem için “iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası” yaptırımının öngörüldüğü, mahkemece hangi düzenlemenin sanığın daha lehine olduğuna dair bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmakla, 2863 sayılı Kanunun suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 67/1 maddesi ile suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun ile değişik 67/2 maddesi somut olaya ayrı ayrı uygulanarak, lehe olan Kanunun tespiti ve sonucuna göre hüküm tesis edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

b-5237 sayılı TCK'nın 53/1-c maddesinde belirtilen güvenlik tedbirinin, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca cezası ertelenen hükümlü hakkında kendi alt soyu üzerindeki yetkileri bakımından uygulanamayacağı, diğerleri yönünden ise infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılması gerektiğinin gözetilmemesi,

c- Sonuç olarak 2 yıl hapse mahkum edilen ve cezaları ertelenip 1 yıl 8 ay denetim süresine tabi tutulan sanıklar hakkında, denetim süresi içinde sanıkların kasıtlı bir suç işlemesi halinde cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi yerine, 3 yıl içinde kasıtlı bir suç işlenmesi halinde cezasının infaz edileceğine karar verilerek 5237 sayılı TCK'nın 51/7. maddesi ne aykırı davranılması,