Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2016/4353 K.2018/11106

5237 sayılı TCK'nın 62, 53/1, 51/1-3. maddeleri uyarınca mahkumiyet, erteleme

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık ile katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Katılan vekilince ibraz olunan 05/02/2015 tarihli temyiz dilekçesinin “temyiz sebepleri” bölümünde, katılan kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmemiş olması nedeniyle temyiz isteminde bulunulduğu belirtildikten sonra, “sonuç” bölümünde, “açıklanan hususlardan ve Yargıtayca resen görülecek sair nedenlerle” kararın bozulması istemine yer verilmesi karşısında, katılan vekilinin, vekalet ücreti ile sınırlı olmaksızın hükmü temyiz ettiği değerlendirilerek yapılan incelemede;

Yapılan yargılama sonunda, 22/04/2009 tarihli karar ile sanığın, 2863 sayılı Kanunun 74/1, 74/1-2. cümle, 5237 sayılı TCK'nın 62, 53/1, 5271 sayılı CMK'nın 231/5. maddeleri uyarınca 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, anılan kararın, katılan vekili tarafından yapılan itirazın merciince reddi üzerine 30/01/2013 tarihinde kesinleştiği, daha sonra sanığın, 09/03/2014 tarihinde 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçunu işlediği sabit kabul edilerek, Malatya 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 01/07/2014 tarihli ilamı ile mahkumiyetine hükmedildiği,

anılan mahkumiyet hükmünün temyiz edilmeksizin 17/09/2014 tarihinde kesinleştiği, ihbar üzerine yeniden ele alınan dosyada, 5271 sayılı CMK'nın 231/11. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasına karar verildiği anlaşılmakla;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın, üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğine, suç işleme kastı bulunmadığına, beraatine karar verilmesi gerektiğine ilişkin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Olay yerinde keşif yapılarak, kazı mahallinin sit alanı veya 2863 sayılı Kanuna göre korunması gerekli başka bir yer olup olmadığının tereddütsüz şekilde belirlenmesi, sonucuna göre, kazının, anılan niteliği haiz bir yerde yapılmış olması halinde, suç tarihinden sonra, 08/02/2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun ile değişik 2863 sayılı Kanunun 74/1-1. cümlesinin; anılan niteliği haiz olmayan bir yerde yapılmış olması halinde ise, suç tarihinde yürürlükte olan aynı kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişmeden önceki 74/2. cümlesinin daha lehe olduğu dikkate alınarak uygulama yapılması gerektiği gözetilmeksizin, lehe kanun karşılaştırması yapılmadan ve eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kabule göre de;

1- 5271 sayılı CMK'nın 231/11. maddesine göre, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen sanığın, denetimli serbestlik tedbiri olarak kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getirememesi halinde mahkemece durumu değerlendirilerek, cezanın kısmen infazı, ertelenmesi ya da seçenek yaptırımlara çevrilmesi yönünde karar verilmek suretiyle yeni bir mahkumiyet hükmü kurulabileceği, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi halinde ise, önceki hükümde bir değişiklik yapılmadan hükmün aynen açıklanması gerektiği gözetilmeksizin, 22/04/2009 tarihli karar ile hükmedilen hapis cezasının açıklanması ile yetinilmesi yerine, 5237 sayılı TCK'nın 51. maddesi uyarınca ertelemeye dair hüküm tesisi,

2- Kendisini vekil ile temsil ettiren katılan kurum lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi kanuna aykırı,

3- Sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi tatbik edilirken, Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2015 tarihli, 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,