Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2023/6400 K.2023/5416

Kanun’un 308 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği Dairemize gönderilmekle, gereği düşünüldü:

I. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz başvurusu, "CMK'nın 141 ilâ 144. maddelerinde de kişinin haksız tutulması halinde tazminat ödeneceğini düzenlemiştir. Burada önemli olan kriter, kişi hakkında uygulanan koruma tedbirinin sonucu, kişi özgürlüğünün kısıtlanmış olmasıdır. 5271 sayılı CMK'nın 141. maddesi 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

02/07/2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanunun 98. maddesiyle CMK'nın adli kontrolü düzenleyen 109. maddesinin üçüncü fıkrasına (j) bendi eklenmiş ve "konutu terk etmemek" şeklinde yeni bir adli kontrol kurumu getirilmiştir. Hâkim kararı ile suç soruşturması veya kovuşturmasında şüphelinin özgürlüğü bu şekilde kısıtlanmakta, kişi konutunu belirlenen süre ile terk edememekte, bir anlamda konutta hapsedilmektedir.

Tutuklama ile ev hapsini içeren koruma tedbiri neticeten aynı sonuçları doğurmaktadır. Maddi ceza hukukunda kıyas mümkün değilse de ceza yargılama hukukunda, kişi hak ve özgürlük alanını genişletici ve koruyucu şekilde kıyas yapılması mümkündür. CMK'nın 141. maddesinden sonra yürürlüğe giren CMK'nın 109/3-(j) maddesinde düzenlenen "konutu terk etmemek" koruma tedbirinin de tutuklama gibi kişi hürriyetini kısıtlamaya yönelik bir koruma tedbiri olduğu açıktır.

Tutuklama durumunda tazminat ödenmesi mümkün kabul edilirken, aynı şekilde kişinin özgürlüğünü ve serbestçe hareket edebilme hakkını ortadan kaldıran "konutu terk etmemek" koruma tedbirinde tazminat ödenmemesini kabul etmek evrensel hukuk değerleri ve yasanın amacı ile uygun düşmemektedir. Ayrıca, CMK’nın 109/6. maddesi de “Adli kontrol altında geçen süre, şahsi hürriyeti sınırlama sebebi sayılarak cezadan mahsup edilemez.

Bu hüküm, maddenin üçüncü fıkrasının (e) ve (j) bentlerinde belirtilen hallerde uygulanmaz. (Ek cümle:8/7/2021-7331/15 md.) Ancak, (j) bendinde belirtilen konutunu terk etmemek yükümlülüğü altında geçen her iki gün, cezanın mahsubunda bir gün olarak dikkate alınır.” hükmünü getirmek suretiyle sanığın ceza alması halinde ev hapsinin verilen cezadan mahsubuna cevaz vermiştir.

Kanun koyucunun hürriyeti tahdit ettiğini kabul edip verilecek cezadan mahsubuna hükmettiği bir konuda, kanun koyucunun beraat eden davacıya ev hapsi nedeniyle “kanun koyucu tazminat vermeyi açıkça hükme bağlayabilirdi” savıyla tazminat verilmemesi kanun koyucu iradesinin dar yorumlanmasıdır. Oysa, kişi hak ve hürriyetlerinin sınırlandırılması halinde bunun tazmini için kanun koyucu iradesinin geniş yorumlanması hukuk ilkelerine daha uygun düşecektir. Ayrıca.

AİHS'nın "Özgürlük ve güvenlik hakkı" başlıklı 5/4, 5 madde ve fıkralarının: " Yakalama veya tutulma yoluyla özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, tutulma işleminin yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar verilmesi ve, eğer tutulma yasaya aykırı ise, serbest bırakılması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir. Bu madde hükümlerine aykırı bir yakalama veya tutma işleminin mağduru olan herkes tazminat hakkına sahiptir." Anayasanın 19. Maddesinde de: AİHS'nin

5. Maddesine koşut düşen: "Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir. / (Değişik: 3/10/2001-4709/4 md.) Bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir." biçiminde tadadi olmayan düzenlemeye yer verildiği.

CMK'nın 141 maddesinde gösterilen hususların numerus clausus haller kapsamında değerlendirilemeyeceği; düzenlemenin örnekseme boyutunda kaldığı; haksızlık nitelendirmesini hak eden bir koruma tedbirinin, aynı zamanda haksız fiil niteliğinde durumlardan olduğu; hukuk düzenin görevinin haksız koruma tedbirlerine maruz kalmış bireylerin, hukuka aykırı işlem ve eylemler sonucu oluşmuş tüm zararlarını gidermek olduğu.

Ceza yargılamasında kanunilik ilkesinin bulunmadığı; tazminat sorununun çözümünde gerek TMK'nın genel hükümlerinin gerekse tazminat hukukuna egemen olan ilkeler, prensipler çerçevesinde TBK'nın buna ilişkin ahkamının tamamlayıcı normlar olarak ortaya çıkan haksızlığı gidermede; tazminatı belirlemede, sorunu çözmede dayanak alınmasında bir hukuka aykırılığın söz konusu olamayacağı; keza "Hukukun uygulanması ve kaynakları" başlıklı TMK'nın Madde 1 - Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.

Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir. / Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır." kuralının somut olay bağlamında; kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı ihlal edilen davacı lehine işletilmesinin ayrıca mümkün olduğu anlaşılmaktadır.

Ayrıca Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun 08.10.2020 tarih ve Resmi Gazete tarih ve sayı: 30/12/2020-31350 2017/32052 başvuru numaralı Esra Özkan Özakça kararında da "Hüküm A. Konutu terk etmeme şeklindeki adli kontrol tedbirinin hukuka aykırı olması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasının kabul edilebilir olduğuna oybirliğiyle,..." B.

Konutu terk etmeme şeklindeki adli kontrol tedbirinin hukuka aykırı olması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının İhlal edildiğine Kadir Özkaya, Serdar Özgüldür, Recai Akyel, Yıldız Seferinoğlu ve Selahaddin Menteş'in karşıoyları ve oyçokluğuyla,..." karar verdiği görülmüştür.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; ev hapsi nedeniyle maddi manevi tazminat talebinin kabulü yönündeki yerel mahkeme ve istinaf mahkemesi kararının onanması yerine “CMK’nın 141 ve devamı maddeleri gereğince yakalama, gözaltı işlemlerinden kaynaklanan maddi ve manevi zararların talep edilebileceği” savıyla kararın bozulmasına karar verilmesi hukuka aykırılık oluşturduğu" gerekçesiyle bozma kararının kaldırılarak kararın onanmasına talebine ilişkindir.

II. GEREKÇE

Amacı maddi gerçeği ortaya çıkarmak olan ve kamusal nitelik taşıyan ceza mahkemesinde, bazı koruyucu tedbirlere başvurulması gerekebilir. Bu tedbirler, muhakemenin yapılabilmesi açısından, delillerin karartılmasını önlemeye yönelik olabileceği gibi şüpheli ya da sanığın hazır bulundurulmasını veya ilerde verilecek hükmün yerine getirilmesini sağlamak amacını da taşıyabilir.

Koruma tedbirleri kavramı içinde yakalama, gözaltına alma, tutuklama, arama ve el koyma, adli kontrol, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme ve telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi konuları yer almaktadır.

466 sayılı Kanunda bu koruma tedbirlerinden yakalama, gözaltı ve tutuklama, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 141. ve devamı maddelerinde ise yakalama, gözaltı, tutuklama, arama ve el koyma işleminden kaynaklanan maddi ve manevi zararların tazmininin düzenlendiği dikkate alınarak;

davacı hakkında uygulanan 5271 sayılı CMK'nın 109/3-j maddesinde düzenlenen konutunu terk etmemek ve aynı Kanun'un 109/3-a maddesinde düzenlenen yurt dışına çıkış yasağı şeklindeki adli kontrol tedbirleri nedeniyle açılan tazminat isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, ilk derece mahkemesince davacı hakkında verilen konutu terk etmeme şeklindeki adli kontrol tedbirinin 22.08.2017 - 29.09.2017 tarihleri arasında infaz edildiği gerekçesiyle verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi hukuka aykırı olması nedeniyle,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

III. KARAR

1. Gerekçe bölümünde belirtilen nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı İTİRAZININ oy çokluğuyla REDDİNE, 2. 5271 sayılı Kanun’un 308 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Yargıtay 12. Ceza Dairesinin, 11.09.2023 tarihli ve 2023/4542 Esas, 2023/2760 Karar sayılı bozma kararı ile ilgili itirazı incelemek üzere dava dosyasının, Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.12.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY YAZISI Ceza yargılamasında temel amaç maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bununla birlikte amaç ne pahasına olursa olsun maddi gerçeğin ortaya çıkarılması değil, hukuka uygun yöntemlerle maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Ceza yargılaması, devletlerin egemenlik hakkı ve kamu düzeni ile yakından ilgili olmakla beraber insan hakları açısından da önemlidir.

Bu nedenle ceza yargılamasında kanıt toplama araçlarının hukuka uygunluğu ile elde edilen kanıtların yargılamada kullanılması birbiriyle bağlantılı ve uygun olmak zorundadır. Bir suç nedeniyle yapılan soruşturmada, soruşturmanın yapılabilmesini ve yargılama sonunda verilen kararın yerine getirilebilmesini sağlamaya dönük olarak yasalarda öngörülmüş olan ve hükümden önce bir takım temel hak ve özgürlüklere kısıtlama getiren geçici tedbirlere "koruma tedbirleri" denmektedir.

Koruma tedbirleri hem geçici hem de henüz ortada bir mahkumiyet hükmü bulunmadan uygulanan tedbirler olduğu için insan hakları ihlalleri açısından en sık karşılaşılan alan olmaktadır. Suçsuzluk karinesi ile kamu düzeninin sağlanması için belli şüphe altındaki kişilerin özgürlüklerinin kısıtlanmasının çatıştığı alan koruma tedbirleri alanıdır.

Bu nedenle koruma tedbiri uygulanan kişilerin, uygulanan tedbir nedeniyle uğradıkları her türlü zararın Devletçe giderilmesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Anayasa ve yasalarla güvence altına alınmıştır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yedinci Bölüm başlığı "Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat"tır.

Buna göre, suç soruşturması veya kovuşturması sırasında tutuklama, yakalama, arama, el koyma şeklindeki koruma tedbirinin hukuka aykırı ve haksız olarak uygulanması sonucu kişilerin uğradığı maddî ve manevî zararların tazmini mümkün olmaktadır. Kişi özgürlüğünün haksız ve hukuka aykırı olarak kısıtlanması başlı başına önemli bir insan hakkı ihlalidir. Haksız tutulmanın sonucu ve hukuk devletinin gereği olarak bu halde devletin tazmin sorumluluğu doğacaktır.

CMK'nın 141 ilâ 144. maddelerinde de kişinin haksız tutulması halinde tazminat ödeneceğini düzenlemiştir. Burada önemli olan kriter, kişi hakkında uygulanan koruma tedbirinin sonucu, kişi özgürlüğünün kısıtlanmış olmasıdır. 5271 sayılı CMK'nın 141. maddesi 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

02/07/2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanunun 98. maddesiyle CMK'nın adlî kontrolü düzenleyen 109. maddesinin üçüncü fıkrasına (j) bendi eklenmiş ve "konutu terk etmemek" şeklinde yeni bir adlî kontrol kurumu getirilmiştir. Hâkim kararı ile suç soruşturması veya kovuşturmasında şüphelinin özgürlüğü bu şekilde kısıtlanmaktadır.

Konutu terk etmemek tedbiri diğer tedbirlerden farklı olarak kişinin evinin dışına çıkmasına engel olup, işlerini idare etmekten, seyahate çıkmaktan alıkoymakta, kamuya ya da özel sektöre ait bir iş yerinde çalışıyorsa işine devam edememektedir. Yani kişi tutuklansa ve cezaevine girse idi olacak sonuçlar konutu terk etmemek tedbirinde de geçerliliğini sürdürmekte, sadece tedbirin uygulandığı mekan değişmektedir.

CMK'nın 141. maddesinden sonra yürürlüğe giren CMK'nın 109/3-(j) maddesinde düzenlenen "konutu terk etmemek" koruma tedbirinin de tutuklama gibi kişi hürriyetini kısıtlamaya yönelik bir koruma tedbiri olduğu açıktır.

Tutuklama durumunda tazminat ödenmesi mümkün kabul edilirken, aynı şekilde kişinin özgürlüğünü ve serbestçe hareket edebilme hakkını ortadan kaldıran "konutu terk etmemek" koruma tedbirinde tazminat ödenmemesini kabul etmek evrensel hukuk değerleri ve yasanın amacı ile uygun düşmemektedir. Maddî ceza hukukunda kıyas mümkün değilse de, ceza yargılama hukukunda, kişi hak ve özgürlük alanını genişletici ve koruyucu şekilde kıyas yapılması da mümkündür.

Ayrıca, CMK’nın 109/6. maddesi de “Adlî kontrol altında geçen süre, şahsî hürriyeti sınırlama sebebi sayılarak cezadan mahsup edilemez. Bu hüküm, maddenin üçüncü fıkrasının (e) ve (j) bentlerinde belirtilen hallerde uygulanmaz.

(Ek cümle:8/7/2021-7331/15 md.) Ancak, (j) bendinde belirtilen konutunu terk etmemek yükümlülüğü altında geçen her iki gün, cezanın mahsubunda bir gün olarak dikkate alınır.” hükmünü getirmek suretiyle sanığın ceza alması halinde ev hapsinin verilen cezadan mahsubuna cevaz vermiştir.

Kanun koyucunun hürriyeti tehdit ettiğini kabul edip verilecek cezadan mahsubuna hükmettiği bir konuda, kanun koyucunun beraat eden davacıya ev hapsi nedeniyle “kanun koyucu tazminat vermeyi açıkça hükme bağlayabilirdi” savıyla tazminat verilmemesi kanun koyucu iradesinin dar yorumlanmasıdır. Oysa; kişi hak ve hürriyetlerinin sınırlandırılması halinde bunun tazminini için kanun koyucu iradesinin geniş yorumlanması hukuk ilkelerine daha uygun düşecektir.