Yargıtay 13. Ceza Dairesi E.2011/2190 K.2011/932

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- 5252 Sayılı Kanunun 9/3. maddesinde yer alan “lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir” hükmü karşısında, 765 Sayılı TCK'nun 493/1 maddesinde yazılı hırsızlık suçu ile 5237 Sayılı Yasada tanımlanan hırsızlık suçunun unsurlarının farklı olduğu, sanığın eyleminin 5237 Sayılı Yasanın 142/1-b maddesine uyan hırsızlık.

116/2-4, 119/1-c maddelerine uyan işyeri dokunulmazlığını bozma ve 152/1.a maddesine uyan mala zarar verme suçlarını oluşturduğu gözetilerek, katılanın 01.03.2007 havale tarihli dilekçesi ile okulun uğramış olduğu zararın karşılanarak mağduriyetinin giderildiğine ilişkin yazılı beyanından zararın kovuşturma evresinde giderildiğinin anlaşılması karşısında.

5237 Sayılı TCK.'nun 168/2. maddesindeki etkin pişmanlık hükmünün uygulama olanağı da değerlendirilerek sonucuna göre lehe yasanın belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, karşılaştırmada etkin pişmanlık hükmü uygulanmaksızın 5237 Sayılı Yasa maddeleri uygulanarak hesaplanan cezaların toplamı itibariyle daha fazla olduğu ve takdiri indirim nedeninin uygulanmasında çelişkili uygulama ile 5237 Sayılı TCK'nu uygulamasında tatbik edilmemesi ve 765 Sayılı TCK uygulamasında ise tatbik edilmek suretiyle hatalı bir karşılaştırma sonucu 765 Sayılı Yasanın lehe olduğunun kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması,