Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2006/332 K.2006/3646

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalının kendisinden değişik tarihlerde fiş karşılığı motorin aldığını bedelini ödemediğini, girişilen icra takibine de davalının itiraz ettiğini ileri sürerek, davalının icra takibine vaki itirazının iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, ... İcra müdürlüğünün 2002/1449 sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile ,asıl alacak miktarının 2.606.160.000.Tl, işlemiş faiz miktarının da 1.434.500.000.Tl olarak kabulü ile takibin bu miktarlar üzerinden devamına , %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davalıya ödenmesine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-İ.İ.K.nun 67/2. maddesi gereğince, itirazın iptali davasında inkar tazminatına asıl alacak üzerinden hükmedilmesi gerekirken, itirazın iptaline karar verilen alacağın tamamı üzerinden inkar tazminatına hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

3-B.K.nun 101. maddesine göre muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur. Davacı, eldeki davanın açılmasından önce ihtar çekerek davalıyı temerrüde düşürdüğünü iddia ve ispat etmemiştir. Bu durumda davalının takip tarihinde temerrüde düştüğünün kabulü gerekir. Hal böyle olunca, davacı işlemiş faiz talebinde

bulunamaz. Mahkemece değinilen bu yön gözetilmeyerek işlemiş faize ilişkin talep yönündende itirazın kaldırılmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Ne varki bu yanlışlıkların düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyip, hükmün düzeltilerek onanması HUMK.nun 438/7. maddesi gereğidir.