Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2007/2861 K.2007/8258

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karşı davanın açılmamış sayılmasına yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, davalıdan satın aldıkları konutun satış bedelini ödediklerini, davalının % 18 KDV tutarı 90.969 YTL.nın ödenmesi talep edilince 20.3.2003 tarihinde davalı hesabına bu bedeli yatırdıklarını, ancak gönderilen faturada 88.675 YTL. yatırıldığının anlaşıldığını bunedenle fazla tahsilat yapıldığını ileri sürerek 2.293 YTL.nın ve işlemiş faizinin tahsili için yaptığı takibe itirazının iptali ile takibin devamına %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiş, karşı dava ile de, davacının sözleşme gereği ödemesi gereken 88.675YTL. KDV ile 4.510 YTL. tapu harcının tarafından yatırıldığını ileri sürerek fazladan ödediği 2.216 YTL.nın 30.5.2003 tarihinden faizi ile ödetilmesini istemiştir.

Mahkemece, asıl dava açısından 2.293 YTL. üzerinden itirazın iptali ile % 40 tazminata, karşı davanın da görevsizlik kararının kesinleşmesini takiben 10 gün içinde talepte bulunulmadığından HUMK 193. maddesi gereğince açılmamış sayılmasına karar verilmiş; hüküm , her iki tarafça temyiz edilmiştir.

1-Dava konusu taşınmazların davacılara 20.3.2003 tarihinde teslim edildiği ve 30.5.2003 tarihinde de tapu devrinin yapıldığı, satış sözleşmesinin 5. maddesinde de "...alıcı tapunun devri esnasında yürürlükte olan KDV ile harç ve masrafların yasal olarak kendisine isabet eden kısmını ödeyecektir " kararlaştırmasının bulunduğu anlaşılmaktadır. Davalı şirket tarafından davacıya gönderilen

2007/2861-8258

21.2.2003 tarihli yazıda, KDV, tapu harcı, yapı kullanım harcı v.s.nin ayrı ayrı dökümü bildirilerek 90.969 YTL.nın ödenmesinin talep edildiği, davacıların da 20.3.2003 tarihli KDV ve tapu harcı meşruhatını taşıyan havale ile ödeme yaptıkları anlaşılmaktadır. Mahkemece, sadece davacı tarafından yatırılan KDV tutarı esas alınarak hesap yapılarak karar verilmiştir. Ancak sözleşmenin 5.maddesinde, davacı alıcıların KDV nin yanında harç ve masraflardan da sorumlu oldukları düzenlenmiştir. Buna göre, mahkemece davacıların sorumlu olduğu ve davalı tarafça yatırılan harç ve masrafların neler olduğu araştırılarak, sonucuna uygun bir karar verilmelidir.

2-Davacı tarafından Asliye Hukuk mahkemesi'ne açılan davanın mahkemece 1.11.2005 tarihinde Tüketici mahkemesinin görevli olduğundan bahisle dava dilekçesinin görevsizlik nedeni ile reddine karar verilip, 30.3.2006 tarihinde kesinleştiği ve davacı-karşı davalı tarafından 17.11.2005 tarihli dilekçe ile "karar gereği dosyanın tüketici mahkemesine gönderilmesine" şeklinde talepte bulunulduğu anlaşılmaktadır.

HUMK'nun 193/3 maddesi davanın görevli veya yetkili mahkemeye gönderilmesini veya yetkili mahkemede yenilenmesini isteme hakkının davacıya ait olduğunu belirtmekte ise de; davacının 10 günlük süre içinde görevli veya yetkili mahkemeye başvurmamış olması halinde davasını takipten vazgeçmiş sayılacağının kabulü gerekir. Hemen belirtilmelidirki böyle bir durumda HUMK'nun 185/1 maddesi gereği davacı, davalının onayını almadan davasını takipsiz bırakamaz.

O takdirde davalının ya davanın takipsiz kalması için davacıya ... vereceği yada davayı kendisinin takip etmesi için görevli veya yetkili mahkemeye başvurma hakkının tanınması gerekeceğine kuşku duyulmamalıdır. Öte yandan asıl davanın davalısı, karşı davanın davacısıdır. Mahkemece, davalı-karşı davacı tarafından başvurulmadığı gerekçesi ile karşı dava açısından açılmamış sayılma kararı verilmiştir.

Karşı dava bağımsız bir dava olmakla birlikte, karşı davanın davalısı , asıl davanın davacısı tarafından asıl ve karşı dava ayrımı yapılmadan , dosyanın bütün olarak ele alınmasına ilişkin gönderme kararı verilmesini talep ettiği gözetildiğinde, davacı-karşı davalının, karşı dava açısından da davalısı olduğu davayı takip etmek istediği kabul edilerek, yukarıda 1. bentte açıklanan şekilde davanın esası hakkında inceleme yapılarak, sonucuna uygun bir karar verilmelidir.

Mahkemece yanlış değerlendirme ile açılmamış sayılma kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

3-Bozma nedenine göre davacının temyiz itirazlarının bu 2007/2861-8258 aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.