Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2007/6116 K.2007/6795

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalının vekili olarak dava dışı borçlular ... ve ... 'a karşı 36500 YTL’ nin ferileriyle tahsili için ... 9. İcra Müdürlüğünün 2005/988 sayılı dosyası ile İcra takibi yaptığını, haciz aşamasına gelindiği sırada davalının borçlularla anlaştığını,davalının 30.5.2005 tarihli azilnamesi üzerine haciz safhasında takibi bıraktığını,aralarında düzenlenen şifai vekalet ücreti sözleşmesine göre karşı taraftan tahsili gereken ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek, vekalet ücreti alacağı için başlattığı icra takibine davalının vaki itirazının iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacıya 1600 YTL yi vekalet ücreti olarak ödediğini,yazılı sözleşme yapılmadığından ödemesi gereken vekalet ücretinin belli olmadığını ,icra takibinin halen neticelenmediğini savunarak davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece,davanın kısmen kabulüne, 6804,72 YTL asıl alacak üzerinden itirazın iptaline ,alacak yargılamayı gerektirdiğinden davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacının davalı tarafından verilen 31.1.2005 tarihli vekaletname ile dava dışı borçlular aleyhine alacaklı vekili olarak 36500 YTL nin tahsili için ... 9. İcra Müdürlüğünün 2005/988 esas sayılı icra dosyası ile icra takibi yapıldığı, haciz aşamasında davalı alacaklının alacağını haricen tahsil etmesi nedeniyle takibin sonuçlandırılamadığı, tüm dosya kapsamı ile sabit olduğu gibi, taraflar arasında da çekişmesizdir.

3-Avukatlık kanununun 164/son maddesi hükmüne göre, karşı tarafa yüklenen ücret avukata aittir.

Avukatlık sözleşmesi ile taraflarca belirlenen ücret, sözleşmede avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde Avukatlık Kanununun 164/4. maddesine göre belirlenen ücret ile yine Avukatlık Kanununun 164/son maddesi hükmüne göre, dava sonunda kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukatın haksız azli halinde Avukatlık Kanununun 174. maddesine göre talep edebileceği ücretin kapsamındadır.

Görülmekte olan davada davacı, Avukatlık Kanununun 164/son maddesine göre hasıma yükletilmesi gereken ücretinden talep etmiştir. Karşı tarafa tahmil edilecek vekalet ücretinin miktarı, dava ve icra takibinin sonuçlanması ile belli olur. Vekil edenin avukatına ödeme borcuda, bunun karşı taraftan tahsil edildiği anda doğar. Henüz karşı taraftan vekalet ücreti alacağını tahsil etmemiş olan müvekkilden, avukat alacağını isteyemez.

Ancak kural böyle olmakla birlikte hakim bu kurala sıkı sıkı bağlanmamalı, Avukatlık kanununun 164/son maddesine işlerlik kazandıracak şekilde her olayın özelliğine, durum ve şartlarına göre değerlendirme yapılmalı, özellikle MK’nun 2. maddesinde belirtilen hakkın kötüye kullanılmasına dürüstlük kurallarının ihlaline izin verilmemeli, gerektiğinde müvekkilin bu alacağını da karşı taraftan tahsil etmiş olduğu kabul edilmelidir.

Somut olayımızda davacı sonuçlandırdığı, karşı taraftan azil tarihine kadar tahsil ettiği veya tahsil etmiş sayılabileceği ücretleri isteyebilir. Tahsilat olmayan veya tahsil etmiş kabul edilemeyecği dosya ile ilgili olarak davacı bir ücret talebinde bulunmaz. Mahkemece açıklanan bu hususlar nazara alınmadan, eksik tahkikatla yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-İcra ve İflas Kanunu’nun 67.maddesinin 2.fıkrası hükmünce,icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötü niyetli olması ise yasal koşul değildir.İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır.

Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir.Alacağın ... miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise ,alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.

Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir. Açıklanan yasal kuralların ışığında takip konusu alacak değerlendirildiğinde, icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir. Mahkemece yanlış değerlendirme sonucu bu istemin reddedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.