Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2008/15977 K.2009/8078

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı davalı avukatınca duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde taraflardan gelen olmadığından incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı ile aralarında düzenlenen 29.6.2005 ve 10.8.2005 tarihli protokollerle dava dışı ... Çelik A.Ş.e ait fabrika içinde doğalgaz istasyonundan doğalgaz boru hattı çekilmesi , montaj yapılması v.s. işlerinin ortak olarak yapılmasının kararlaştırıldığın, , bu protokollerle öngörülen ödemeleri ve masrafları kendilerinin karşıladığını, davalının kendi yükümlülüğünde olan ödemeleri yapmadığını, davalı hissesine düşen tutar için 21.2.2006 tarihli 129.800 YTL.bedelli fatura tanzim edildiğini ve tebliğe rağmen ödenmediğini, yapılan takibe de haksız itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile % 40 tazminata karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacının bildirdiği faturanın tebliğ edilmediğini, dava dışı ... Çelik fabrikası ile ilgili tüm doğalgaz işlerinin taraflarından yapıldığını, ... Çelik şirketine karşı yükümlenen tüm işin tamamlanarak hak edişlerle 254.730,92 YTL.+ KDV aldığını, ancak 234.000 YTL+KDV harcama yaptığını ayrıca davacıya bu işin yapılması için muhtelif tarihlerde toplam 51.500 YTL. avans gönderdiğini ancak davacının hiçbir ... yapmadığını bu nedenle bu işten zarar ettiğini savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davacının kâr payı alacağının 24.967 YTL. olduğu ancak davalı tarafından gönderilen 51.500 YTL. gözetildiğinde davacının alacağının bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delilerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalının tüm davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Taraflar arasında imzalanan 29.6.2005 ve 10.8.2005 tarihli protokollerle, dava dışı işveren ... Çelik A.Ş.nin müteahhit davalı ...

Ltd.Şt. ile imzalanan sözleşme aynen geçerli olmak üzere müteahhit ... şirketinin yapmakla yükümlü olduğu işleri davacı BNK A.Ş. ile eşit şartlarda yapılacağı, işveren tarafından yapılacak hak ediş ödemelerinin her iki firmanın ortak hesabında toplanacağı ve ödemelerin bu hesap üzerinden yapılacağı, işin tesliminden sonra yapılacak mutabakat çerçevesinde kar-zararın eşit olarak ortaklar arasında paylaştırılacağı kararlaştırılmıştır.

Davacı şirket, anılan protokoller gereğince yüklenilen işin taraflarınca yapıldığını ancak işveren tarafından hak edişlerin davalıya ödendiğini ve hissesine düşen bedelin davalı tarafça kendilerine ödenmediğini ileri sürerek eldeki davayı açmıştır. Davacı bu bedele ilişkin faturanın davalıya tebliğ edildiğini ileri sürmüş ve kargo evrakı ibraz etmiştir.

Ancak kargo evrakı okunaklı olmadığı gibi, ne tür bir evrakın teslim edildiği bu belgede yazılı olmadığından faturanın davalı şirkete tebliğ edilmediği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davalı şirket tarafından yapılan işlerle ilgili olarak ... Çelik şirketine 301.057 YTL. tutarlı fatura düzenlendiği ve davalı şirket tarafından mevcut işlerin yapımı için harcanan giderler toplamının 250.647 YTL. olduğu ve 49.935 YTL. kâr elde edildiği ve % 50 tutarının davacıya ödenmesi gerektiği gerekçesi ile yazılı şekilde karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki protokollerde, boru, vana, vs. ile sarf malzemeleri ve montaj için gerekli olan mobil araç ve fabrika içi malzeme taşıma için gerekli olan aracın işveren ... Çelik şirketi tarafından temin edileceği yazılıdır.

O halde davalı şirket tarafından ibraz edilen ve hükme esas alınan harcama faturalarında, malzemeli işçilik bedellerinin de yer aldığı gözetildiğinde, yapılan işin niteliği ve işveren ile ve taraflar arasında yapılan sözleşme hükümleri de değerlendirilerek, harcama faturaları denetlenmeli, gerçekten anılan işin yapılmasında bu miktar harcama yapılıp yapılmayacağı araştırılmalıdır.

Davalı tarafça ibraz edilen harcama faturalarının denetimi yapılmadan aynen hükme esas alınması yanlıştır. Yine davacı tarafından itiraz edildiği gibi, işin yapılması için başkaca malzeme temin edilmişse, bunların da ortaklığın malı olduğu kabul edilerek değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Davacının iddiası ve taraf vekillerinin az yukarıda açıklanan beyanlarına ve ortaklığa konu işin bitirildiğinin anlaşılmasına göre, adi ortaklığın fiilen son bulduğu uyuşmazlık konusu değildir.

Ortaklık son bulduğuna göre tasfiyenin de mahkemece bizzat yaptırılması gerekir. Ortaklığın feshi ile ortaklığın tasfiyesi ayrı ayrı hukuki işlemlerdir. BK.nun 538. maddesinde belirtildiği gibi tasfiye bütün hesapların görülüp ortaklığın aktif ve pasif bütün mal varlığının belirlenip ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan dolayı olan ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sona erdirilmesi malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Ortaklık sözleşmesinde hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin bu sözleşmedeki hükümlere göre yapılması asıldır. Böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise tasfiyenin bu defa BK.nun 539.maddesindeki sıra takip edilerek yapılması gerekir.

Açıklanan bu hukuki olgular karşısında öncelikle ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle aktif ve pasif mal varlığı belirlenmeli taraflardan hesap istenilmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, bu şekilde belirlenen mal varlığının ne şekilde tasfiye edileceği taraflardan sorulmalı, tasfiyede anlaştıkları takdirde ona göre karar verilmelidir.

Taraflar tasfiye konusunda anlaşamadıkları takdirde, mahkeme tayin edeceği tasfiye memuru marifetiyle , yukarda açıklanan hususlar gözetilerek tespit edilen ortaklık mallarının mevcut olanların satılmasına şayet bu mallar mevcut değilse değerleri bilirkişi marifetiyle belirlenip, elde edilen gelirden veya malların belirlenen değerlerinden öncelikle ortaklığın borçları ödendikten sonra kalan kısmın taraflar arasında paylaştırılmasına karar verilmeli, bu paylaştırma sırasında davalı tarafça ödenen 51.500 YTL. avans ödemesi de dikkate alınmalıdır.

Mahkemece, yukarıda açıklandığı şekilde bir tasfiye işlemi yapılması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, hükmün bozulması gerekir.