Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2009/8488 K.2009/15030

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

MUHALEFET ŞERHİ

Davacı, eldeki davasında Davalı Doktor tarafından yapılan 15.11.2005 tarihinde ameliyat sonrası sol göz kapağının arızalı ve tamamen kapalı kaldığını, durumun ameliyatı yapan doktora iletilmesi üzerine bu kez ikinci bir ameliyat gerektiğini ve 13.12.2005 günü diğer davalı doktor tarafından ikinci ameliyatın yapılmasına ve aradan geçen zamanda da sol göz kapağının kapalı kalmasına neden olunduğunu, bu durumun düzeltilmesi için yeni bir operasyon geçirdiğini, maddi ve manevi zararları olduğunu ileri sürerek eldeki davayı açmıştır.

Davalılar, davanın reddini dilemiş, mahkemece adli tıp kurumu’nun raporu esas alınarak davanın reddine karar verilmiş, davacının temyizi üzerine dairemizce onanmıştır. Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK'nın 76. maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir.

Davacı, yüzündeki kırışıkların giderilmesi için davalı doktordun yaptığı müdahalenin özensiz ve kusurlu olması nedeniyle kalıcı zararlara yol açtığı iddiası ile manevi tazminat istemişlerdir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır (BK m. 386-390).

Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK m. 321/1).

O nedenle davacının tedavisini üstlenen hastane ve doktorların meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Az yukarıda açıklandığı üzere, doktor tedavi nedeniyle yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Keza en hafif kusurundan dahi hukuken sorumluluk altındadır.

Bu nedenle de bilirkişi raporu önem kazanmaktadır. Bilirkişi doktorun seçilen tedavi yöntemi ve tedavi aşamalarında gerekli titizliği gösterip göstermediğini uygulanması gereken tedavinin ne olması gerektiğini, doktor tarafından uygulanan tedavinin ne olduğunu, ayrıntılı ve gerekçeli açıklamalı ve sonuca varmalıdır. Bu bağlamda salt yapılan işlemin ne olduğunu açıklamak yeterli kabul edilemez.

Kaldı ki, bilirkişinin tarafların itirazlarını da mutlaka karşılamalı ve aydınlatıcı olmalıdır. Hakim’in de bilirkişinin somut olayda görüşünün dosya kapsamına uygun olup olmadığını da denetlemesi gerekmektedir. (TMK.nun md. 4, HUMK.nun md. 240) Dairemizin kararlılık kazanmış uygulamaları ve içtihatları da bu yöndedir.Adli Tıp raporunun yeterli olduğunu söylemek mümkün değildir.

Alınan raporda iddia, savunma ve davacıya uygulanan teşhis ve tedavi üzerinde durulmuş, ancak, az yukarıda belirtilen ilkelere değinilmemiştir.

Davacıya uygulanan işlemin ne olması gerektiği, davalı doktorlar tarafından uygulanan tedavinin neler olduğu karşılaştırılmamış ve sadece sonuç kısmında cerrahi usul ve fenne uygun olduğu ve sol göz kapağı aralığından 0,5 mm daha fazla açık kaldığı, bu durumun böylesi plastik kapak ameliyatlarında kabul edilebilir cerrahi risk sınırları içerisinde olduğu cihetle hekimin uygulamalarının tıp kurallarına uygun olduğu vurgulanmıştır.

Bu haliyle raporun yeterli olmadığı düşünülmektedir. Bilirkişi raporu yetersiz olduğu gibi, davacının ameliyatından önce aydınlatılmış onamının alınması zorunlu olup, dosyaya ibraz edilen onam formu yeterli kabul edilemez. Hekim, hastalığın teşhis ve tedavisinin nasıl yapılacağı, hangi yöntemin uygulanacağı, müdahale esnasında ve sonrasında muhtemel komplikasyonların neler olabileceği, müdahalenin yarar ve sakıncaları konusunda hasta aydınlatılmalıdır.

İlke olarak aydınlatma yükümlülüğü mümkün olduğunca kapsamlı yerine getirilmelidir. Hastalığın tanısı bildirildikten sonra tedavinin şekil ve yöntemi ve doğurabileceği muhtemel sonuçları ayrıntılı olarak ve hastanın anlayabileceği şekilde açıklanmış olmalıdır. Hekim hastaya her türlü komplikasyon ve ihtimale karşı uyarmalıdır. Somut olayda onam formunun maktu olduğu ve olası komplikasyonların neler olduğu açıklanmamıştır.

Anayasamızın 17.maddesi, Hekim Hakları Yönetmeliği’nin 31. maddesi, 1219 sayılı Yasanın 5718 sayılı Yasayla değişik 70. maddesi bunu öngörmektedir.Keza Hekimlik Mesleği etik kurallarını düzenleyen 26.madde de; aydınlatılmış onanım ne şekilde alınacağı öngörülmüş ve ayrıntılı düzenlemeye yer verilmiştir.

Tıbbi müdahaleler nitelikleri itibariyle yaşam, ... ve beden bütünlüğü gibi kişilik haklarıyla yakından ilgilidir..Bu yükümlülüğe aykırı davranış hastanın rızasını geçersiz hale getireceğinden hekimin sorumluluğuna neden olacaktır. Somut olayda da, bu yükümlülüğe uyulmamıştır. Adli Tıp raporunda bahsedildiği gibi cerrahi risk, yani komplikasyon ise bunun davacıya açıklanması ve standart onam formu ile yetinilmemesi gerekirdi.

Öyle olunca, mahkemece yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekirken eksik soruşturmaya dayalı olarak red kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, kararın bu gerekçeyle bozulması gerektiğini düşündüğümden ... çoğunluğun onama yönündeki görüşüne katılamıyorum.