Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2011/10582 K.2011/17059

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı şirketin ... Devlet Hastanesi'nin 2008 yılı yemek hizmeti ihalesini kazanan yüklenici olduğunu, ancak firmanın gerekli şartları yerine getirmemesi nedeni ile sözleşmenin 30.04.2008 tarihinde fesh edildiğini, ilgili firma hakkında sözleşmeye aykırı davranışları ve bundan doğan borç olan 40.560,88.-TL nin tahsili amacı ile takibe geçildiğini ancak itiraz nedeni ile takibin durdurulduğunu, davanın kabulü ile haksız itirazın iptali ve takibin devamına karar verilmesini, %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

Davalı cevap dilekçesi sunmamıştır.

Mahkemece, davanın kabulüne, itirazın iptaline, ancak dava konusu olarak araştırmayı gerektirdiğinden, likit olmadığı gerekçesiyle icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacının temyiz itirazı yönünden; İİK’nın 67. maddesinin 2.fıkrası hükmünce, icra - inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Burada borçlunun kötüniyetli itiraz etmiş bulunması yasal koşullardan değildir. İnkar tazminatı, aleyhinde yapılan icra kovuşturmasına itiraz edip duran ve işin itirazla çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan ayrı, alacağın likit ve belli olması gerekir. Daha geniş bir açıklama ile borçlu tarafından alacağın gerçek miktarı belli, 2011/10582-17059

sabit ve belirlenmek için bütün unsurlar bilinmesi mümkün nitelikle olması yeterlidir. Borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir.

Açıklanan yasal kuralların ışığında takip konusu alacak değerlendirildiğinde, 40.560,88TL borcun 37.624,50TL lik kısmının sözleşmeye göre uygulanacak ceza miktarı olduğu,geri kalanının ise davacının piyasadan temin ettiği hizmet bedeli olduğu anlaşılmaktadır.

Sözleşmeye göre uygulanacak ceza miktarı, davalı tarafından önceden tespit edilebilir nitelikte olduğundan likit ve muayyen nitelikte olduğunun kabulü ile bu miktar üzerinden kısmen icra - inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir. Mahkemece, davacının bu istemi hakkında kısmen kabul kararı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde icra inkar tazminatı talebinin rededilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bozma nedenidir.

2-Mahkemece, davacı tarafından açılan davanın kabulünden dolayı kendisini davada vekil ile temsil ettiren davacı yararına karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık asgari ücret tarifesine göre 4.661,69TL nisbi ücreti vekalete hükmedilmesi gerekirken, davacı yararına 4.459,09TL nisbi vekalet ücretinin tahsiline karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. Ne var ki, bu yanlışlıkların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden kararın düzeltilerek onanması HUMK.’ nun 438/7 maddesi hükmü gereğidir.