Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2012/11620 K.2012/22049

Taraflar arasındaki itirzın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı; 09/08/2006 tarihli protokol uyarınca Davalılardan 1.210.000 USD alacaklı olduğunu, davalıların alacağın 115.000.USD kısmını gecikmeli olarak ödediğini, kalan alacaklarını tahsil etmek için ... 13.İcra Dairesinin 2008/1686 Esas sayılı dosyasında alacağın şimdilik 200.000 USD karşılığı için başlattıkları ilamsız takipte, davalılar haksız şekilde borca itirazda bulunduklarından, itirazlarının iptali ile takibin devamına, alacağın %40 oranında inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalılar; davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davalı ... Mühendislik A.Ş. hakkındaki davanın pasif dava ehliyeti bulunmadığından reddine, davalı ... hakkındaki davanın ıspat edilemediğinden reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı ile davalılar arasında tanzim edilen 09/08/2006 tarihli protokol ile; ...-... –... ile ... –...- ... arasında yapılmış bulunan ortaklığın tasfiyesine sürecine ilişkin olarak, davalılar tarafından keşide edilen ancak ödenmeyen çeklerin davalı tarafa iadesine ilişkin belirtilen şekilde anlaşmaya vardıkları belirtildikten sonra, protokol metninin altının davacı ve davalılar adına davalı ... ile dava dışı ... Güney tarafından da imzalandığı belirlenmiştir.

Maddi vakaları ileri sürmek taraflara hukuki nitelemeyi yapmak ise Hakime ait olup, incelenen sözleşme içeriğine göre; davacı ile davalılar arasında bir adi ortaklık ilişkisi mevcut olduğu anlaşılmaktadır. Bu kabule göre taraflar arasında bir ortaklık sözleşmesi bulunup bulunmadığı araştırılarak sözleşme bulunduğu takdirde tasfiyenin bu sözleşmedeki hükümlere göre yapılması asıldır. Böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise tasfiyenin bu defa BK.nun 539. maddesindeki sıra takip edilerek yapılması gereklidir. Tasfiye için öncelikle yönetici ortaktan hesap listesi

istenmesi, tayin edilecek süre içinde hesap listesinin verilmemesi halinde yönetici ortağın hesap vermekten kaçınmış sayılacağı kabul edilerek, buna göre tasfiye işlemlerinin yapılması gerekirken, dava konusu olayda ise böyle bir usulün izlenmemiş olduğu görülmekte olup, mahkeme hükmünün Borçlar Kanununun adi ortaklığa ilişkin hüküm ve düzenlemelerine aykırı olduğu anlaşılmaktadır.

O halde açıklanan tüm bu nedenlerle, adi ortaklığın tasfiyesi için mahkemece, öncelikle kurulduğu tarihten itibaren ortaklığın tüm muhasebesi ile ilgili defterler ve bu defterlerin dayanağı olan belge ve faturaların ibrazı sağlanmalı, eldeki değerler belirlenerek bunlar ortaklığın aktifinde dikkate alınmalı, yönetici ortak olduğu anlaşılan davalıdan yapılan tüm ... ve harcamalara ilişkin bedeller ile,

gerekli görülecek diğer hususlar konusunda hesap listesi istenilmeli, hesap listesinin verilmemesi halinde yönetici ortağın hesap vermekten kaçınmış sayılacağı kabul edilmeli, hesap listesinin verilmesi halinde ise, hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, bu şekilde belirlenen mal varlığının ne şekilde tasfiye edileceği yine taraflardan sorulmalı, taraflar tasfiyede anlaştıkları takdirde ona göre karar verilmeli, taraflar tasfiye konusunda anlaşamadıkları takdirde ise, ortaklığa ait tüm gelir gider hesabı çıkarıldıktan,

ortaklığın tüm aktif ve pasifi kesin olarak belirlendikten sonra konusunda uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla, verilen hesap listesinin, defter ve belgeler ile harcanan bedellerin uyumlu olup olmadığı belirlenerek denetimi sağlanmalı, tasfiyeye esas değerin, karar tarihine en yakın tarih olacağı gözden uzak tutulmamalı, ortaklığın varsa üçüncü kişilere veya kurumlara olan borçları ortaklığın aktifinden mahsup edilmeli, ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslarla, ortaklık için yapmış oldukları masraflar ve vermiş oldukları sermaye iade edildikten sonra ortaklara paylaştırılması gereken miktar belirlenmeli,

tasfiye bu şekilde gerçekleştirilmelidir. Açıklanan hususlar dikkate alınmadan eksik inceleme ile hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.