Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2015/38700 K.2018/6540

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, emlakçı olduğunu, ... ili ... Mahallesi 12.cadde no:11/19 Dikmen ... adresinde bulunan dairenin davalıya gösterildiğine dair 05/03/2011 tarihli sözleşmenin bulunduğunu, davalının sözleşmenin yapıldığı tarihten sonra kendisini devre dışı bırakmak suretiyle dava konusu daireyi satın aldığını, sözleşmede satış bedeli olarak gösterilen 350.000,00 TL üzerinden KDV dahil %4 alacağının olduğunu, buna denk gelen 16.520,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının yer gösterme tutanağını boş olarak imzaladığını, boş bölümün daha sonra ve sadece davacı tarafından kasıt ve hile ile doldurulduğunu, davacının daire alımında aracılık etmediğini belirterek, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, ... 24.İcra Müdürlüğünün 2011/3463 Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin asıl alacak 8.260,00 TL olmak kaydı ile 8.260,00 TL üzerinden devamına karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Davacı, simsarlık sözleşmesinden doğan alacağın tahsili için başlattığı takibe vaki itirazın iptali istemi ile eldeki davayı açmıştır. Davacı emlakçı ile davalı arasında imzalanan sözleşmeler 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 520. maddesindeki (Eski BK md 404.) şartlara uygun geçerli bir simsarlık sözleşmesidir. Simsarlık sözleşmesi, simsar ile bu sözleşmeyi imzalayan kişi arasında hak ve borç doğuran bir sözleşmedir. Öyle olunca, davalı, şartların gerçekleşmesi halinde davacıya karşı sözleşme ile yükümlendiği ücretten sorumludur.

Taşınmaz Emak Komisyonculuğu sözleşmesi gereğince, davalı tarafından taşınmazın satış bedelinin %2’ü+KDV oranında tellaliye ücretinin ödenmesinin taahhüt edildiği anlaşılmaktadır.

Davalının, davacıyı devre dışı bırakarak satın aldığı, bu nedenle sözleşmede öngörülen ve dava konusu yapılan satış bedelinin %4’ü + KDV oranında tellallık ücretinin %2’si, davalı tarafından ödemesi gereken tellallık ücreti olup, davalının alıcı sıfatıyla sözleşme gereğince üstlendiği bu ücreti ödemekle yükümlü olduğunda duraksama olmamalıdır. Bunun dışında, satış bedelinin geri kalan %2’si oranındaki kısmının ise cezai şart niteliğinde bulunduğunun kabulü gereklidir.

Davalı tacir olmadığından, TBK'nun 182/son (eski BK 161/son) maddesine göre hakim fahiş gördüğü cezai şartları tenkis ile mükelleftir. Bu hükmü hakimin resen gözetmesi gerekir.

Ceza koşulunun fahiş olup olmadığı, tarafların iktisadi durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber, borçlunun borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle sağladığı menfaat, kusur derecesi ve borca aykırı davranışın ağırlığı ölçü alınarak tayin edilmeli ve hüküm altına alınan ceza miktarı, hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun olarak tespit edilmelidir.

Dava konusu olayda, tüm bu olgular dikkate alındığında, mahkemece, davacının sözleşmede öngörülen ve dava konusu yapılan satış bedelinin %4’sı+KDV oranındaki ücretinden %2’sinden borçlu olduğu kabul edilerek yalnızca geri kalan %2’ü oranındaki cezai şarttan da BK'.nun 161/son maddesi gereğince indirim yapılması gerekirken, satış bedelinin KDV dahil % 4 üzerinden hesaplanan miktardan indirim yapılması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir

2-Bozma nedenine göre tarafın sair temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.