Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2015/504 K.2016/5643

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı ile gayrimenkul tellalık sözleşmesi imzaladıklarını, satış için gerekli hazırlıklara başladıklarını, ancak davalının önerisi üzerine gittiği bankadan kefilin eşinin, kredi çekilmesine muvafakat etmemesi nedeniyle taşınmazı alamadığını davalı emlakçının hakkında tellallık ücretinin tahsili için icra takibinde bulunduğunu, takibin haksız olduğunu ileri sürerek takip nedeniyle borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, usulüne uygun tebliğe rağmen süresi içinde cevap dilekçesi sunmamıştır.

Mahkemece, satışın gerçekleşmemesi nedeniyle tellallık ücretinin doğmadığını, davacı alıcıya yüklenebilecek kusur olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Her ne kadar mahkemece, tellalın ücrete hak kazanabilmesi tarafları biraraya getirmesinin yeterli olmadığı, satışında gerçekleşmesi gerektiği, davacınında elinde olmayan nedenlerle krediyi çekemediği, bu nedenle sözleşmeden caymakta haklı olduğu ve cezai şartın istenemeyeceği gerekçesiyle davanın kabulü ile davacının hakkında yürütülen takip yönünden borçlu olmadığına karar verilmiş ise de;

taraflar arasındaki 18.06.2013 tarihli sözleşme geçerli bir sözleşmedir.Davalı emlakçı gayrimenkulün tanıtımını yapmak, alıcı ile satıcıyı bir araya getirmek, tarafları satış konusunda anlaştırmak suretiyle üzerine düşen tüm edimleri yerine getirmiştir.Krediyi alıp alamama ise davacının sorumluluğundadır. Kredinin alınamamasında davalıya yüklenebilecek bir kusur yoktur. Bu nedenle davalı sözleşmede öngörülen ücrete hak kazanır.

Ancak taraflar arasında Türk Borçlar Kanununun 520. maddesine uygun olarak yazılı şekilde yapılmış olan 18.06.2013 tarihli Taşınmaz Ön Satış ve Emak Komisyonculuğu sözleşmesi gereğince, davacı tarafından taşınmazın satış bedelinin %2’ü+KDV oranında tellaliye ücretinin ödenmesinin taahhüt edildiği anlaşılmaktadır.

Davacının, cayma nedeniyle sözleşmede öngörülen ve dava konusu yapılan satış bedelinin %4’ü + KDV oranında tellallık ücretinin %2’si, davacı tarafından ödemesi gereken tellallık ücreti olup, davacının alıcı sıfatıyla sözleşme gereğince üstlendiği bu ücreti ödemekle yükümlü olduğunda duraksama olmamalıdır. Bunun dışında satış bedelinin geri kalan %2’si oranındaki kısmının ise cezai şart niteliğinde bulunduğunun kabulü gereklidir.

Davacı tacir olmadığından, TBK'nun 182/son (eski BK 161/son) maddesine göre hakim fahiş gördüğü cezai şartları tenkis ile mükelleftir.Bu hükmü hakimin resen gözetmesi gerekir.Ceza koşulunun fahiş olup olmadığı, tarafların iktisadi durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber, borçlunun borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle sağladığı menfaat, kusur derecesi ve borca aykırı davranışın ağırlığı ölçü alınarak tayin edilmeli ve hüküm altına alınan ceza miktarı, hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun olarak tespit edilmelidir.

Dava konusu olayda, tüm bu olgular dikkate alındığında, cezai şartın fahiş olduğunun kabulü gerekir.

O halde mahkemece, davacının sözleşmede öngörülen ve dava konusu yapılan satış bedelinin %4’sı+KDV oranındaki ücretinden %2’sinden borçlu olduğu kabul edilerek yalnızca geri kalan %2’ü oranındaki cezai şarttan da BK'.nun 161/son maddesi gereğince indirim yapılarak indirim miktarı kadar borçlu olmadığının tespitine karar verilmesi gerekirken, mahkemece az yukarıda açıklandığı gibi yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

2-Bozma nedenine göre davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.