Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2016/16445 K.2019/7183

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca duruşmasız, davalı avukatınca duruşmalı temyiz edilmiş ise de, dava miktar itibariyle duruşmaya tabi olmadığından bu isteğin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, emlak komisyoncusu olduğunu, davalı ile aralarında 29/07/2013 tarihli ‘Emlak Görme Belgesi’ düzenlediklerini, dava konusu taşınmazın satışına yönelik hizmet verildiğini, emlak görme belgesine göre; komisyon bedelinin %3+KDV olduğunu ve hizmet alanın komisyon ödememek gayesi ile gayrimenkulü farklı yollarla hizmeti veren kişinin devre dışı bırakılarak kendi adına, eşi, kan ve sıhri hısımları ile anne, baba, kardeş, iş ortağı veya idareci bulunduğu şirket vs gibi şahıslar adına alması durumunda %6 + KDV oranı kadar cezai şartı ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini,

davalının emlak görme belgesi şartlarında hizmet aldığı halde kendisine haber vermeden mülk sahibi ile anlaşarak taşınmazı kendi adına aldığını, sözleşme gereğince kendisine ödenmesi gereken komisyon bedelinin de ödenmediğini ileri sürerek 27.000,00 TL cezai şart alacağı ile 4.860,00 TL KDV nin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, 21.240,00 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm ve davacının aşağıdaki bent kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmesi gerekir.

2-Davacı, eldeki dava ile ‘Emlak Görme Belgesi’ başlıklı sözleşme gereği cezai şartın tahsilini talep etmiştir. Mahkemece, sözleşmede %6 oranında cezai şart uygulanacağı kararlaştırılmış ise de; B.K.'na göre hakimin aşırı bulduğu cezai şartı indirebileceği düzenlendiğinden %6 oranındaki cezai şart fahiş kabul edilerek % 4 oranına indirilmiş, buna göre sözleşmede taşınmaz bedeli olarak kararlaştırılan 450.000,00 TL nin %4 oranındaki 18.000,00 TL cezai şartı ile cezai şartın %18 'i oranındaki 3.240,00 TL KDV toplamı 21.240,00 TL nin davalıdan tahsiline karar verilerek cezai şart bedelinden indirim yapılmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve reddedilen miktar üzerinden davacı aleyhine yargılama giderleri ve vekalet ücretine hükmedilmiştir.

6100 sayılı HMK.’nun 323/1-ğ maddesine göre, vekil ile takip edilen davalarda vekalet ücretinin yargılama giderlerinin kapsamındadır. Aynı Kanun’un 326. maddesine göre, yargılama giderleri davada haksız çıkan tarafa yükletilir. Davada iki taraftan biri kısmen haklı çıkarsa yargılama giderleri tarafların haklılık oranına göre belirlenir. Kural bu olmakla birlikte B.K 161/son maddesi gereği (T.B.K. 182/son) hakim fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir.

Cezai şarttan indirim yapılmasını davacının önceden takdir etmesi düşünülemez. Cezai şarttan indirim yapılması tamamen hakimin takdirine ait olduğundan indirilen miktardan dolayı davacı taraf aleyhine yargılama giderleri ve avukatlık ücretine hükmedilemez. Bu nedenle mahkemece tenkis edilen miktar üzerinden davacı aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Ne var ki, yapılan bu yanlışlıkların giderilmesi yeni bir yargılamayı gerektirmediğinden kararın düzeltilerek onanması HUMK nun 438/7 maddesi gereğidir.