Davacı, davalı ... kurumunda diğer davalı doktor tarafından 13.12.2012 tarihinde menüsküs teşhisiyle atroskopik yöntemle sol dizinden operasyon geçirdiğini, operasyon sonrası durumunun iyiye gittiğinin söylenmesine rağmen, ayağa kalkmakta zorlandığını, ayağını sürüyerek yürüyebildiğini, davalı doktor tarafından, ağrı kesici iğne ve hap reçete edilerek bunların işe yaramaması durumunda platin takılacağının söylendiğini, bu şekilde 3 ay kadar oyalandıklarını, başka bir ... kurumunda operasyon bölgesinde 2 adet yabancı cisim farkedildiğini, farklı bir operasyonla bu cisimlerin çıkarılabildiğini,
diz kapağının altında daha yüzlerce parça bulunduğu, kalan parçaların çıkarılamayacak kadar küçük olduğunun kendisine söylendiğini, halen ayağa kalmakta ve yürümekte güçlük çektiğini ileri sürerek. 50.000,00 TL manevi, 1.000,00 TL maddi olmak üzere toplam 51.000,00 TL'nin olay tarihinden işleyecek yasal faizi ile tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalılar, gösterilmesi gereken tüm özen ve dikkatin gösterildiğini savunarak; davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır.(TBK 502-506)
Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranma zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafifte olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.
Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür.
Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.
Uyuşmazlığa uygulanması gereken bu yasal kurallara göre, vekilin en hafif kusurundan dahi hukuken sorumluluk altında olduğu gözetildiğinde, alınacak bilirkişi raporu önem kazanmakta ve taraf, hakim ve Yargıtay denetimine elverişli bulunması gerekmektedir.
Bilirkişi; doktorun uygulanacak tedavi yöntemi ve aşamalarda gerekli titizliği gösterip göstermediğini, uygulanması gereken tedavinin ne olması gerektiğini, doktor tarafından uygulanan tedavinin ne olduğunu, ayrıntılı ve gerekçeli açıklamalı ve sonuca ulaşmalıdır. Bu bağlamda salt yapılan işlemin ne olduğunu açıklamak yeterli kabul edilemez. Kaldı ki, bilirkişinin tarafların itirazlarını da mutlaka karşılamalı ve aydınlatıcı olmalıdır.
Hakim’in de bilirkişinin somut olayda görüşünün dosya kapsamına uygun olup olmadığını da denetlemesi gerekmektedir. (TMK.nun md. 4, HMK.nun md. 198) Dairemizin kararlılık kazanmış uygulamaları ve içtihatları da bu yöndedir.
Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönülecek olursa, dosya kapsamından, atroskopik menüsküs operasyonu sırasında, atroskopi cihazının uç kısmının koparak hastanın diz bölgesinde kaldığı, hastanın başka bir ... kuruluşunda ameliyat olarak bunların çıkarılmaya çalışıldığı sabittir. İhtilaf, bu parçaların operasyon sırasında kopmasının ve burada bırakılmasına karar verilmesinin dikkate ve özen yükümlülüğünün ihlaline sebebiyet verip vermediği noktasında toplanmaktadır.
Davalı doktor, 13.09.2013 tarihli savcılık ifadesinde zaman zaman metal parçanın sıcak olması ve kor haline gelmesi nedeniyle 1 mm parçanın ucundan koparak bölgede kaldığını farkettiğini, zaman zaman kırılan parçanın dizin arka tarafına gidip orada kaldığını ve atraskopi cihazıyla buraya müdahale olmadığından metal parçayı çıkarmadığını beyan etmiş, alınan adli tıp raporunda ve yüksek ... şurası raporunda diz eklem içine düşen küçük metal parçaların cerrahi işlemle çıkarılabileceği gibi hastaya zararı olmayan bir bölgede olduğu düşünülerek kırılan metalik parçanın eklem içinde bırakılmasına karar verilebileceği bildirilmiştir.
13.12.2012 tarihli ameliyat epikriz raporunda yapılan müdahale ile ilgili olarak " ... portaller usulüne uygun kapatıldı. Turnike zamanıda açıldı.
Komplikasyon yok." notuna yer verilip, hastanın şifa ile taburcu edildiği yazılı olup, bu kapsamda, kopan parçaların operasyon sonrası hemen anlaşılması halinde müdahale edilip çıkartılmasının mümkün olup olmadığı, sonra geçirilen ameliyat da dikkate alındığında bu parçaların müdahale bölgesinde bırakılmasının yerinde olup olmadığı hususu ile atroskopi sonrası ne tür takip ve izleme yöntemi seçildiği,
hastaya gerekli izahatlar yapılıp, seçenekler sunulup sunulmadığı hususu tarafların iddia ve savunmaları kapsamında, özellikle de davalı doktorun savcılık ifadesi de değerlenrilmek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, hüküm kurmaya yeterli olmayan savcılıkta alınan rapora ve yüksek ... şurası raporuna itibar edilerek karar verilmiş olması doğru olmamıştır.
Mahkemece; üniversiteden, itirazları karşılayan, aralarında ortopedi uzmanının da bulunduğu akademik kariyere sahip 3 kişilik bilirkişi kurulundan, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalıların sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığını gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekmektedir.
Mahkemece, değinilen bu yön gözardı edilerek eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenle davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16/12/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.