Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2017/9297 K.2019/7690

Taraflar arasındaki ayıplı hizmet davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

MUHALEFET ŞERHİ

Davacı vekili müvekkilinin 12.05.2014 tarihinde davalı şirketle paket tur sözleşmesi imzalayarak İtalya gezisine katıldığını. Sözleşme nedeniyle 640 Avro ödeme yaptığını, 17.05.2014 tarihinde konaklama yapılan otelin restoran bölümünde çantasının çalındığını, çantanın içinde bulunan cep telefonu, kamera, özel aracına ait ruhsat, kredi kartı, banka kartları, kimlik kartı, 390 Avro ve diğer özel eşyalarının çalındığını, tur yetkilisinin kendisini yanlış bilgilendirmesi nedeniyle İtalya da yetkili makamlara şikâyet başvurusu yapmadığını, bu nedenle zarara uğradığını, Türkiye’ye döndükten sonra çalınan belge ve evrakları yeniletmek için 3.886,20 TL masraf yaptığını, ayıplı hizmetten kaynaklanan bu zararın davalıdan tahsiline karar verilesini talep etmiştir.

Mahkeme yaptığı yargılama neticesinde, hırsızlık olayının meydana geldiği otel restoran kısmının davalı otelin ve paket tur şirketinin hâkimiyet alanında kalmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.

6502 s. TKHK m. 51’de yapılan düzenlemede, paket tur sözleşmesi; ulaştırma, konaklama ve bunlara bağlı olmayan başka turizm hizmetlerini kapsayan tatil amaçlı sözleşmelerdir. Bu hizmetlerden en az ikisinin sözleşmede bulunması zorunludur. Kanunda paket tur sözleşmesinin tanımı yapılmıştır. Paket tur düzenleyicisinin Türkiye’de temsilcisinin bulunmadığı durumlarda, aracılık hizmeti veren kişinin sorumlu olacağı kabul edilmiştir. Tüketiciye ön bilgilendirme yapılması zorunludur. Paket tur sözleşmesinin nitelikli yazılı şekilde yapılması gerekir. Sözleşme koşullarında tüketici aleyhine değişiklik yapılmaz. Sözleşme nedeni ile tüketici, maddi ve manevi her türlü zararlarının tazminini talep edebilir. Paket tur sözleşmesine katılan herkes tüketici sayılır (TKHK m.51/9).

Paket tur sözleşmesi, ulaştırma, konaklama ve bunlara yardımcı sayılmayan diğer turistik hizmetlerin en az ikisini birlikte, her şeyin dâhil olduğu fiyatla satılan veya satışı yapılan ve hizmetin 24 saatten uzun bir süreyi kapsayan veya gecelik konaklamayı içeren sözleşmedir. Bu tanımdan da anlaşıldığı üzere paket tur sözleşmesi birçok hizmeti bünyesinde barındıran karma nitelikli bir sözleşme görünümündedir.

Paket tur sözleşmesi, ulaştırma yönü ile taşıma, konaklama yönü ile kira sözleşmesi ve kararlaştırılan bedel yönüyle satış sözleşmesine ilişkin unsurları bünyesinde barındırmaktadır. Bu sözleşme esasen iş görme veya hizmet sözleşmesi niteliğinde de kabul edilebilir.

Taraflar arasında yapılan paket tur sözleşmesi kapsamında, taşıma veya konaklama hizmetlerinin ikisinin birlikte olması veya bunlardan biri ile birlikte, başka turizm hizmetlerinin, örneğin, rehberlik, gezi, ören yeri ziyaretleri gibi, sunulduğu sözleşmeler paket tur sözleşmeleri olabilir.

Taraflar arasında yapılan paket tur sözleşmesinin, sözleşmede kararlaştırılan koşullara uygun şekilde ifa yapılması zorunludur. Paket tur şirketi veya aracısı sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle katılımcının uğradığı her türlü zarardan sorumludur.

Paket tur sözleşmesi kapsamında, 14.9.1972 tarihli ve 1618 sayılı Seyahat Acenteleri ve Seyahat Acenteleri Birliği Kanununun zorunlu sigorta ile ilgili hükümleri saklı olmak üzere, tüketici (katılımcı) eksik ve ayıplı ifa nedeni ile veya aksaklık tur yetkilisine bildirilmesine rağmen sorunun çözülememesi nedeni ile gerçekleşen eksik veya ayıplı hizmet ya da tüketicinin boşa harcanan tatil zamanı için tur şirketinden uygun bir tazminat talep edebilir.

Bu durumda maddi tazminat dışında ayrıca yasal koşulları oluştuğu takdirde manevi tazminat da istenebilir.

Sözleşmeye aykırılığın bağımsız hizmet sağlayıcılarının davranışlarından kaynaklanması halinde de, tur düzenleyicisi tüketicinin (katılımcının) bu nedenle uğradığı maddi ve manevi zararlardan sorumlu olur. Paket tur şirketinin Türkiye’de temsilcisinin bulunmadığı hâllerde paket tur aracısı paket tur düzenleyicisi gibi sorumlu olur. İfanın eksik veya ayıplı olması durumunda, kural olarak tur düzenleyicisi bunlardan ve oluşan diğer zararlardan sorumlu olur.

Ancak verilen hizmetlerin eksik veya ayıplı olması durumunda, bazı hallerde tur şirketi, aracı veya aracılık hizmeti veren gerçek veya tüzel kişi sorumluluktan kurtulma imkânına sahiptir. Paket tur düzenleyicisi veya aracısı, sözleşmeye aykırılığın aşağıdaki hallerden kaynaklanması durumunda, sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zararlardan sorumlu tutulamaz. Buna göre;

a) Katılımcının (tüketicinin) bir kusurunun bulunması.

b) Sözleşmenin ifası sürecine dâhil olmayan üçüncü bir kişinin beklenmeyen ve önlenemez bir davranışının bulunması.

c) Mücbir sebepten veya paket tur düzenleyicisinin, aracısının veya bağımsız hizmet sağlayıcısının gerekli tüm özeni göstermelerine rağmen öngöremedikleri ve engelleyemedikleri bir olayın meydana gelmesi halinde paket tur düzenleyici sorumluluktan kurtulur.

Örneğin; sözleşmeye aykırı ifanın veya ayıplı hizmetin, mücbir sebepten kaynaklanması, yıldırım düşmesi, güneş çarpması veya üçüncü kişinin aracı ile gelip yoldan geçen tüketiciye çarpması, tüketicinin yolda yürürken ayağını burkması, tüm uyarılara rağmen Portekiz gezisinde soğuk okyanus suyuna girmesi nedeniyle hastalanması durumunda, tur şirketi sorumlu olmaz (Paket Tur Sözleşmeleri Yönetmeliği m.12, 13,14).

Somut olayda, paket tura katılan tüketici, paket tur sözleşmesi kapsamında, tur şirketinin konaklama için anlaştığı otelin restoranında yemek yediği sırada, çantasının çalınması nedeniyle maddi zarara uğramıştır. Konaklama yapılan otelin restoran kısmının otelin ayrılmaz bir parçası olduğu kuşkusuzdur. Bunun aksini iddia eden, bu iddiasını ispatla mükelleftir.

Bu nedenle, mahkemenin, hırsızlık olayının meydana geldiği restoran kısmının otelin hâkimiyet alanında olmadığına yönelik gerekçesi, maddi ve hukuki dayanaktan yoksun olduğundan, buna itibar edilemez. Konaklama yeri, sözleşme kapsamında tur şirketi tarafından belirlendiğinden, meydana gelen hırsızlık nedeniyle tüketicinin uğradığı maddi ve manevi zararlardan tüketicinin akidi olan paket tur şirketi ve otel işletmecisi, tüketiciye karşı müteselsilen sorumludur.

Ancak, hırsızlık olayında tüketicinin müterafık kusurunun bulunması durumunda, hükmedilecek tazminat miktarından indirim yapılabilir. Bu nedenlerle, mahkeme tarafından, tüketicinin açtığı tazminat davasının kabulü gerekirken, soyut gerekçelerle reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan sayın çoğunluğun bu karına katılamıyorum. 26.6.2019.