Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2011/6308 K.2012/9995

Çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanıklar ... ve ...'nun yapılan yargılamaları sonunda; atılı suçtan beraatlerine dair ... 2. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 07.03.2008 tarihli ve 2007/154 Esas, 2008/36 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi mağdurlar vekilleri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Mahkemece yapılan yargılama esnasında nüfus kaydına göre suç tarihi itibarıyla altı yaşı içinde bulunan mağdur ... ve yedi yaşı içinde bulunan mağdur ...'ın kanuni temsilcilerinin hazırlık ve duruşma beyanlarında sanıklardan şikâyetçi olmadıkları, mağdurların zorunlu vekillerinin davaya katılıp katılmama yönünde herhangi bir beyanda bulunmadıkları, ayrıca bu hususla ilgili mahkeme tarafından verilmiş bir kararın da olmadığı, mağdurların yaşları nazara alındığında kendilerini temsile yetkili bulunan kanuni temsilcilerinin açık iradeleri hilafına hükmü temyiz hakları bulunmayan mağdurlar vekillerinin temyiz itirazlarının 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi ve CMUK.nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, 15.10.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

CMK.nın “Mağdur İle Şikâyetçinin Hakları” başlıklı 234. maddesinin 2. fıkrasında “Mağdur, onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malül olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir.” hükmüne yer verilmiş, aynı maddenin 1-b/3. maddesinde “vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme” hakkının da bulunduğu vurgulanmıştır. Ceza yargılamasında CMK.nın 234/1-3. maddesindeki şartlarda istem halinde ya da zorunlu olarak bir vekil görevlendirileceği emredici bir norm haline getirilmiştir.

CMK.nın 266/3. maddesine göre sanıklara atanan zorunlu müdafiler, müvekkilleri lehine yasa yollarına başvurduklarında sanık ile iradelerinin çelişmesi halinde müdafiin iradesi geçerli sayılmaktadır. Zorunlu atanan sanık müdafileri ile ilgili hususta yasada bir düzenleme bulunmakta ise de mağdurlara atanan zorunlu vekillerle ilgili bu hususa ilişkin yasada herhangi bir düzenleme yoktur. Bu nedenle sorunun halli için kıyas kurumuna başvurmakta hiçbir mahzur bulunmamaktadır.

Zira kıyas yapılacak konu maddi ceza hukukuna ait bir konu olmayıp usul hukukuna ait bir müessesedir. Usul hukukunda ise kıyas mümkündür. Bu nedenle 6-7 yaşlarındaki iki mağdura atanan zorunlu vekil ile yasal temsilcilerinin arasında yasa yollarına başvurma konusunda çatışma çıkarsa sanık haklarına kıyasen zorunlu atanan mağdur vekillerinin de iradesine üstünlük tanınacaktır.

Somut olayımızda, küçüklerin yasal temsilcisi sanıklardan şikâyetçi olmamışlar ise de zorunlu vekiller yönünden, müdahilliği ve dolayısı ile yasa yollarına başvurmayı etkilemesi nedeniyle şikâyet ... ile davaya katılma ... yasal temsilcilerin yanında ve onlara parelel olarak vardır ve mevcuttur.

Zorunlu vekil duruşmada katılma talebinde bulunmamış olsa da, mağdurların suçtan zarar gördüğü konusunda tereddüt olmaması, CMK.nın 260 ve 237 hükümleri, zorunlu vekilin sanıkların cezalandırılmasını talep edip, çıkan kararı da temyiz ederek açıkça katılma iradesini ortaya koymuş olması karşısında, katılma talebinin kabülü ile temyiz incelemesinin yapılması gerektiğinden, yasal temsilcilerin şikâyetçi olmamaları nedeni ile zorunlu vekillerin temyiz haklarının bulunmadığından bahisle mağdur çocukların zorunlu vekillerinin temyiz isteminin reddinde dair verilen Dairemiz sayın çoğunluğunun kararına katılmıyoruz.