Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2015/6425 K.2015/11299

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan (iki kez) kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Hükümlerden sonra Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafii ile katılanlar vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesinin verdiği yetki uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükümlerde yer alan TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümlerin çıkarttılarak yerlerine “Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı da nazara alınmak kaydıyla sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarının uygulanmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdurenin, eylemin organ sokmak suretiyle gerçekleştirildiğine yönelik aşamalardaki anlatımlarının çelişkili olması, katılan ile tanığın bilgilerinin mağdure anlatımına dayalı olup, görgüye dayalı olmayışı, psikolog bilirkişinin mağdurenin kendisine cinsel organını dokundurttuğunu söyleyip soktuğuna dair bir şey söylemediği şeklindeki beyanı, Tekirdağ Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 04.09.2014 tarihli, Hymenin halka şeklinde olduğu, intakt olduğu, fevhasının 0,5 cm çapında olduğu, mantar enfeksiyonu saptandığı, kişinin bakire olduğu, erekte penisin duhulüne yırtılmaksızın müsait olmadığı,

saptanan hipereminin mantar enfeksiyonu ve cinsel tasaddi eylemi ile oluşabileceği, ikisi arasında ayrım yapmanın tıbben mümkün olmadığı yönündeki raporu ve tüm dosya içeriği karşısında, sanığın eylemlerini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkûmiyeti yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması,

Kabul ve uygulamaya göre de;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 20.11.2007 gün ve 2007/5-142 Esas, 2007/240 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere sanığın zincirleme biçimde gerçekleşen eylemleri nedeniyle uygulamanın TCK'nın 61/4-5. maddeleri hükümleri dikkate alınarak, 103/2. maddesi uyarınca verilecek cezaya 43. maddenin uygulanması sonucu bulunacak arttırımın, 103/6. maddenin tatbikiyle belirlenecek cezaya ilave edilmesi suretiyle yapılması gerekirken, sanık hakkında, TCK'nın 43. maddesine göre yapılacak arttırımın 103/6. maddesinden önce uygulanması ve 103/2. maddesi gereğince tayin edilen 9 yıl hapis cezası 1/4 oranında arttırılırken hesap hatası sonucu 11 yıl 3 ay yerine 13 yıl 6 ay hapis cezasına hükmolunması,

Hükümden sonra Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,