Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2016/147 K.2016/3292

İlk derece mahkemesince verilip kısmen re'sen de temyize tabi hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü: Sanık ...'in eylemlerini 5237 sayılı TCK'nın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle gerçekleştirdiğinin anlaşılması karşısında, hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesinin uygulanmaması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Nüfus kaydına göre, sanık ... ile rızasıyla cinsel ilişkiye giren ve suç tarihi itibariyle 14 yıl 10 ay 20 günlük olan mağdurenin mernis doğum tutanağında resmi bir sağlık kurumunda doğduğuna dair kaydın bulunmaması ve ... müdafii tarafından kovuşturma evresinde mağdurenin yaşına itiraz edilmesi de nazara alınarak, suçun oluşumuna ve niteliğini belirlemeye etkisi bakımından mağdurenin yaşı üzerinde durulup, resmi bir sağlık kurumunda doğup doğmadığı araştırılarak,

resmi bir sağlık kurumunda doğmadığının anlaşılması halinde, yaşını belirlemeye yönelik kemik grafileri çektirilip, tam teşekküllü bir hastaneden, içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulu raporu aldırılması, duraksama halinde Adli Tıp Kurumundan da görüş sorulup, mağdurenin suç tarihindeki yaşı bilimsel olarak belirlendikten sonra sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

Sanıklar; ... ve ... haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinde; sanık ...'in kızı olan mağdureyeyle birlikte aynı evde yaşadıkları, sanığın istismar eylemlerini burada gerçekleştirdiği ve bir defa da birlikte çalıştıkları tarlada olmak üzere, birden fazla basit ve nitelikli cinsel istismarda bulunduğu, sanık ...’in ise mağdurenin kaldığı eve gelerek babası olan diğer sanık ... ile alkol alırken mağdureyi bulunduğu yerden başka bir yere götürmeksizin ona karşı basit cinsel istismar suçunu işlediği gözetildiğinde;

çocuğun nitelikli ve basit cinsel istismarı suçlarının işlendiği sırada ve eylemlerle sınırlı süre ile mağdurenin iradesiyle hareket edebilme imkanının ortadan kaldırılmasının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı, kişinin vücudunun suçun konusu olması sebebiyle, mağdurenin hareket edebilme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği, dosya kapsamına göre de sanıkların, mağdurenin hürriyetini kısıtlayan başkaca hareketlerinin bulunmaması karşısında beraatleri yerine ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da mahkûmiyetlerine karar verilmesi,

Kabule göre de,

Sanık ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunda, cezanın TCK'nın 49/1 ve 103/6. maddeleri gereğince yirmi yıla kadar arttırılabileceği gözetilmeden, sanık hakkında aynı Kanunun 103/2, 103/3, 103/4 ve 43/1. maddeleri uyarınca 23 yıl 27 ay 22 gün hapis cezası belirlendikten sonra, ayrıca 103/6. maddesi de uygulanarak fazla ceza tayini,

Sanık ... hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan uygulama yapılırken TCK'nın 103/1, 103/3. maddelerine göre belirlenen "4 yıl 15 ay" hapis cezasından aynı Kanunun 62/1. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılması sonucunda "4 yıl 4 ay 15 gün" yerine "3 yıl 16 ay 15 gün" hapis cezası belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini,