Yargıtay 14. Hukuk Dairesi E.2007/8599 K.2007/14531

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 8.12.2004 gününde verilen dilekçe ile muarazanın giderilmesi ve üst hakkı tesisi istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın reddine dair verilen 17.10.2006 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle tayin olunan 20.11.2007 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili Av. ... ile karşı taraftan davalı vekili Av. ... ile ihbar olunan belediye vekili Av.... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR

Dava, 3.6.1992 tarihli “işbirliği protokolü” başlıklı sözleşmeye dayalı üst hakkı tesisi, ikinci kademedeki istek ise, üst hakkı bedelinin tespiti ile davalıdan (tazminat olarak) istemlerine ilişkindir. Davalı DSİ Genel Müdürlüğü, sonradan yapılan sözleşme ile ilk protokolün geçersiz hale geldiğini, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, üst hakkı tesisi ancak Tapu Sicil Müdürlüğü önünde resmi şekilde yapılabileceğinden söz edilerek dava reddedilmiştir. Kararı davacı vakıf temyiz etmiştir.

Taraflar arasındaki 3.6.1992 günlü işbirliği protokolünün 1.maddesi ile mülkiyeti davalı DSİ Genel Müdürlüğüne ait 272 parsel sayılı taşınmazın 49 yıllık süre ile davacıya tahsis edildiği, protokolün 3.maddesinde davacı vakfın taşınmaz üzerine sosyal tesis yapacağı ve bu tesislerden davalı kurum personelinin de yararlanacağının kararlaştırıldığı, 4.maddede ise 49 yılın sonunda süreuzatılmazsa tesislerin davalıya terk edileceğinin hükme bağlandığı görülmektedir.

Sonradan, yine taraflar arasında düzenlenen 27.12.1994 tarihli protokolle ilk protokoldeki 49 yıllık yararlanma süresi 9 yıla indirilmiş ve aynı tarihli ayrı bir kira sözleşmesi yapılarak bu sözleşme tapuya şerh edilmiştir. Yanlar arasındaki çekişme 3.6.1992 tarihli ilk protokolün bir üst hakkı tesisi sözleşmesi olup olmadığı ve ikinci sözleşme ile bu sözleşmenin hükmünü yitirip yitirmediği noktasında toplanmaktadır.

Bilindiği üzere üst hakkı başkasının taşınmazı üstünde veya altında inşaat yapma veya önceden yapılmış bir inşaatı koruma yetkisi sağlayan ve bu inşaat üzerinde irtifak hakkı sahibine mülkiyet hakkı kazandıran bir irtifak hakkıdır. Üst hakkına ilişkin yasal düzenlemeler Türk Medeni Kanununun 726 ve 826-836.maddeleri arasında yapılmıştır.

Olağan yolla üst hakkı tesisi, önce tarafların üst hakkı kurulması konusunda yazılı veya sözlü anlaşma yapmaları, ilgili Tapu Siciline giderek iradeleri doğrultusunda resmi senet düzenletip üst hakkı kuruluş senedini tanzim etmeleri, bundan sonrada resmi memurdan üst hakkının bir irtifak hakkı olarak taşınmaz kaydına şerh edilmesi veya tescil talebinde bulunmaları suretiyle kurulur.

Türk Medeni Kanunun 827.maddesinde geçen “resmi senet”ten maksat resmi bir memur tarafından hazırlanarak taraflar huzurunda imzalanan ve resmi memurca mühür ve imza ile onaylanan sözleşmedir. Gerçekten, hangi işlemlerde resmi senet düzenleneceği bazı kanunlarda gösterilmiştir. Örneğin.

Tapu Kanununun 26, Kat Mülkiyeti Kanunun 13, Türk Medeni Kanununun 634, 781, 827, Borçlar Kanununun 213 ve Tapu Sicil Tüzüğünün değişik bazı maddelerinde öngörülen işlemlerin resmi senet düzenleyerek yapılacağına dair hükümler bulunmaktadır. Tapu Kanununun 26.maddesine göre resmi senet düzenlemek suretiyle yapılacak işlemler arasında “üst hakkı irtifakı” da sayılmıştır.

Üst hakkı tesisine ilişkin resmi senet tapu memuru tarafından 30 yıldan aşağı ise tapunun irtifak hakları sütununda gösterilir. Uygulamada buna süreli üst hakkı denilmektedir. Şayet üst hakkı 30 yıldan fazla süreli ise o zaman tapu kütüğünün ayrı bir sayfasında bağımsız bir taşınmaz künyesi gibi tescil edilecektir. Buna da uygulamada bağımsız ve sürekli üst hakkı denilmektedir.

Yapılan açıklamalardan sonra, taraflar arasındaki 3.6.1992 günlü sözleşmenin niteliği üzerinde durulması gerekmektedir. Adi yazılı düzenlenmiş bu sözleşmenin Türk Medeni Kanununun 827.maddesinin aradığı resmi senet niteliğinde olmadığı açık-seçiktir.Bu sözleşme ile taraflar ileride üst hakkı tesisi için resmi senet yapma taahhüdünde bulunmuştur. Gerçekten, Borçlar Kanununun 22.maddesi ilk bendi uyarınca “Bir aktin ilerde inşa edilmesine dair yapılan mukavele muteberdir”.

Hiç kuşkusuz üst hakkı tesisinin resmi senetle yapılması Türk Medeni Kanununun 827.maddesinde emredildiğinden ön sözleşmenin de Borçlar Kanununun 22.maddesinin 2.bendi uyarınca biçim koşuluna uygun olarak düzenlenmesi gerekir. Somut olayda davacı, ön sözleşmenin geçerli olduğu inancı ile hareket ederek davalının maliki olduğu 272 parsel üzerine tesisler inşa etmiş ve yine bu inançla hiç çekişme olmaksızın tesisleri 5 yıl süre ile kullanmıştır.

Yine biçim eksikliği nedeninden kaynaklanan 30.9.1988 tarih ve 2/2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı gerekçesinde belirtildiği üzere edimler davacı tarafından bütünü ile yerine getirildiğinden burada sözleşmenin biçim eksikliğini ileri sürmek Türk Medeni Kanununun 2.maddesinde ifadesini bulan “dürüst davranma” kuralına uygun düşmez.

Davacı şekil koşuluna uymasa bile anılan İçtihadı Birleştirme Kararında vurgulandığı üzere 3.6.1992 günlü adi yazılı düzenlenen sözleşmeye dayanarak üst hakkı tesisi borcunu yerine getirmeyen davalıdan bu hakkın mahkeme hükmü ile kurulmasını talep edebilir. Ne var ki;

Dava, 8.12.2004 tarihinde açılmıştır. 3620 m2 olan 272 parsel sayılı taşınmaz sözleşmenin yapıldığı tarihte tam payı olarak davalı adına kayıtlı iken şuyuulandırma işlemi sonucu taşınmazın yüzölçümü 4127 m2 ye çıkartılmış, kayıtta davalı idareye 1368/2400, dava dışı Hazineye de 1032/2400 pay verilmiştir. Hazineye ait payın 28.9.2005 tarihinde davacı vakfın kiracı olan ...’a satılarak temlik edildiği, davalı DSİ Genel Müdürlüğüne ait payın ise 18.1.2006 tarihinde kamulaştırma suretiyle davanın ihbar edildiği ... Büyükşehir Belediyesine geçtiği anlaşılmaktadır. Görülüyor ki, üst hakkı kurulması istenen taşınmaza sözleşme tarihinde DSİ Genel Müdürlüğü malik iken şuyuulandırma ve kamulaştırma işlemi sonucu sonradan 252 ada 12 parsel olan taşınmaza başka kişiler malik olmuştur.

Eşya Hukukunda da Borçlar hukukunun sözleşme serbestisi ilkeleri hakimdir. Fakat Eşya Hukukunun özelliğinden kaynaklanan bazı borçlar vardır ki, sözleşme bulunmasa da sonradan malik olan kişi salt eşyanın maliki olduğundan borçlanmakta, alacak ona karşı da ileri sürülebilmektedir. Eşya Hukukunda bu kurala “eşyaya bağlı borç” denilmektedir. Örneğin.

Türk Medeni Kanununun 725.maddesinde hükme bağlanan taşkın yapı sebebiyle temliken tescil davalarında veya 747.maddede düzenlenen geçit davalarında, bina sahibi veya geçit ihtiyacında olan şahsi hakkını, sözleşmesi olmayan yeni malik yada maliklere karşı da ileri sürebilir.

Fakat, üst hakkı sözleşmesindeki borç az önce örneklenen eşyaya bağlı borç olmadığından taşınmaz malikinin değişmesi halinde şahsi hak sahibi bu şahsı hakkını yeni maliklere karşı ileri süremez ve yeni malikler ifaya zorlanamaz. Olayımızda sözleşme yapıldıktan sonra mülkiyetteki değişiklikler sözleşmenin ifasını imkansız kıldığından davacı vakfın üst hakkı tesisine ilişkin isteminin dinlenme olanağı kalmamıştır.

Bundan dolayı da eldeki davada HUMK.nun 186.maddesinden yararlanılarak davanın yeni maliklere yöneltilmesinin amacı ve sağlayacağı bir sonuç yoktur. Yapılan bütün bu açıklamalar karşısında mahkemece üst hakkı kurulmasına ilişkin davacı isteminin reddedilmiş olmasında yasaya aykırılıktan söz edilemez. Ancak;

Davacı taraf dava dilekçesinin sonuç kısmında “davacı vakfın 49 yıllık üst hakkı irtifakının olduğunu tespiti ve tapuya şerh verilmesini” talep ettikten sonra ikinci kademedeki istek olarak “bu arada davalı idarenin bir şekilde taşınmazı elinden çıkarmış olması durumunda yararlanamadığımız üst hakkı bedelinin tespiti ile davalı idareden (tazminat olarak) tahsili” demek suretiyle HUMK.nun 186.maddesindeki seçimlik yetkisini daha davanın başında önceki malikten tazminat istediğini beyan ederek kullandığından mahkemece bu istekle ilgili olarak olumlu-olumsuz bir hüküm kurulmaması doğru değildir. Karar açıklanan bu nedenle bozulmalıdır.