Dava, üst ... irtifakı kurulması istemine ilişkindir.
Mahkemece kesin hüküm bulunduğundan dava reddedilmiştir.
Hükmü davacı temyiz etmiştir.
Bilindiği üzere üst ..., başkasının taşınmazı üstünde veya altında inşaat yapma veya önceden yapılmış bir inşaatı koruma yetkisi sağlayan ve inşaat üzerinde irtifak ... sahibine mülkiyet ... kazandıran bir irtifak hakkıdır. Üst hakkına ilişkin hükümlerin Türk Medeni Kanunun 726 ve 826-836 maddeleri arasında düzenlendiği görülmektedir.
Olağanda üst ... tesisi önce tarafların üst ... kurulması konusunda yazılı veya sözlü anlaşmış olmaları, ilgili tapu siciline giderek iradelerini resmi senet düzenlemeye yetkili olan memur huzurunda açıklayıp üst ... kuruluş senedi yapmaları, sonrada resmi memurdan üst hakkını bir irtifak ... olarak taşınmaz kaydına şerh edilmesini veya tescil talebinde bulunmalarını istemeleri suretiyle kurulur.
Şayet taraflar arasında üst ... tesisini amaçlayan irade birliği yoksa ve eğer bina sahibi başkasının taşınmazına rızaya dayanmadan bir yapı yapmışsa bu «haksız inşaat» olacak ve kayıt maliki Türk Medeni Kanunun 683. maddesinden yararlanarak haksız elatmanın önlenmesini dava edebilecektir.
Türk Medeni Kanununun 827. maddesinde üst ... tesisinde resmi senet aranacağı hükme bağlandığından, üst hakkının ancak yukarıda açıklanan yöntemle resmi senetle kurulmasının mümkün bulunduğu duraksamasız kabul edilmelidir. Resmi senetten maksat ise, resmi bir memur tarafından hazırlanarak taraflar huzurunda imzalanan ve resmi memurca mühür ve imza ile onaylanan sözleşmedir.
Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince;
Taraflar arasında daha önce görülen ve mahkemenin kesin hüküm olarak değerlendirildiği davadaki istem Türk Medeni Kanunun 724. maddesine dayalı temliken tescil talebine ilişkindir. Eldeki davada ise Türk Medeni Kanununun 826. ve devamı maddelerine dayanılarak üst ... tesisi istenmiştir. Her iki davada dava sebebi değişik olduğundan orta yerde HUMK.nun 237. maddesinin aradığı anlamda kesin hüküm olgusu bulunmadığı açıktır. O yüzden mahkemenin kesin hüküm varmış gibi eldeki davayı bu sebebe dayalı olarak reddetmesi yasaya aykırı olmuştur.
Ne var ki, az yukarıda söylendiği üzere tarafların serbest iradeleriyle üst ... kurulması için adi yazılı da olsa sözleşmeleri bulunmadığından, başka bir ifadeyle taraf iradeleri üst ... tesisinde birleşmediğinden, resmi memur önünde resmi senetle kurulması zorunlu üst ... irtifakının hükmen kurulması mahkemeden istenemez. Davanın reddi sonuç olarak doğrudur.
Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve tüm dosya içeriğine göre davanın reddedilmesi sonuçta doğru olduğundan davacının bütün temyiz itirazlarının reddiyle karar gerekçesinin yukarıda yazılı olduğu şekilde DEĞİŞTİRİLEREK, sonucu bakımından doğru hükmün HUMK.nun 437/son maddesine göre DÜZELTİLMİŞ BU ŞEKLİ İLE ONANMASINA, 04.10.2007 gününde oybirliği ile karar verildi.