Yargıtay 14. Hukuk Dairesi E.2014/4536 K.2014/8788

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 14.07.2011 gününde verilen dilekçe ile suya elatmanın önlenmesi, muarazaanın giderilmesi istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 19.11.2013 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı F.. K.. vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra duruşma isteminin değerden reddine karar verilerek dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı, Yanıkçiftlik mevkiinde bulunan .. ve .. parsel arasındaki paftasında yol olarak gösterilen yerde kadimden beri akan çeşmenin içme ve sulama suyu olarak kullandığını, bu suyun kendisine ait ..parsel içinde bulunan kadim havuza aktığını, davalının su kaynağına yakın .. parsel içinde kazı yaparak çeşmenin suyunu kestiğini belirterek, bilinmeyen zamandan beri akan çeşme ve suya davalının elatmasının önlenmesini ve muarazanın giderilmesini istemiştir.

Davalı, dava konusu suyun ..parselin, ..parsele bakan aşağı kısımlarından çıkıp, .. parsele doğru aktığını, suyun kendisine ait araziden çıkması nedeniyle suyun kullanımında öncelik hakkının olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.

Kaynak, yer altı suyunun doğal olarak yeryüzüne çıkması halidir. Su çıkışı bir noktadan veya bir alandan olabilir. Bu alana da kaynak alanı denir.

Kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular yararlanabilir.

Uygulamada kaynak; “yeraltı suyunun üst düzeyinin yer yüzeyini kestiği yer” olarak tanımlanmaktadır. Yeraltı suyu doğal yoldan yeryüzüne çıkmamış, drenaj vs. yollarla çıkarılmış ise, kaynak olarak değil, drenaj veya kuyu vs. isimlerle anılır. Bu şekilde insan eliyle çıkarılan sular, yeraltı suyu olarak kabul edilir. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak, onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz (TMK.md.756/3).

Somut olayda, dosya içerisinde bulunan 18.10.2012 havale tarihli jeoloji bilirkişi raporunda davalının taşınmazı içerisine kaynak suyunu kullanmak için yarma açtığını ancak yarmanın henüz kaptajının yapılmadığı ve kaynak suyuna elatma olmadığını, suyun havuza akışının devam ettiğini, dava konusu suyun debisinin de 0,25 lt/sn ölçüldüğünü ayrıca su kaynağının davalıya ait .. parsel sayılı taşınmaz içerisinde bulunduğu belirtilerek, suyun özel su niteliğinde olduğu açıklanmıştır.

Ancak su kaynağının sadece tapulu taşınmazdan çıkmış olması özel su olduğu sonucunu doğurmaz. Tapulu taşınmazdan çıkmış olsa bile çıktığı taşınmaz ve malikinin kişisel ihtiyacından fazla ve taşınmazın dışına taşacak bir fazlalığa sahip olan su, genel su niteliğindedir.

Kaldı ki, Denizli 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/155 D.İş tespit dosyasına sunulan 24.05.2005 tarihli fen bilirkişi raporunda suyun doğal olarak yeryüzüne çıktığı kaynak yerinin yol üzerinde kaldığı belirtilmiştir.

Diğer taraftan, dava konusu su debisi nazara alındığında (0,25 lt/sn) genel su niteliğindedir. Genel sulardan herkes öncelikli ve kadim hak korunmak suretiyle faydalı ihtiyacı oranında yararlanabilir.

17.08.2011 tarihinde yapılan keşifte dinlenilen mahalli bilirkişi, dava konusu su, çeşme ve havuzun 55 yıldır kendisini bildi bileli var olduğunu, suyun herkes tarafından kullanıldığını, çeşme ve havuzun ne zaman yapıldığını da kimsenin bilmediğini beyan etmiştir. Dinlenilen taraf tanıkları da; suyun çeşmenin bulunduğu kaynaktan aktığını, herkesin sudan faydalandığını, kalan suyun havuza dolup davacı taşınmazının sulandığını, herkes tarafından kullanılsın diye çeşmenin bulunduğu yerin yol olarak bırakıldığını belirtmişlerdir.

Tüm bu tespitlere göre; genel su niteliğinde olan ve herkes tarafından kullanıldığı anlaşılan kaynak çeşme suyunun fazlasının.. parseldeki havuza aktığı, davacının da suyun kullanımında kadim öncelik hakkının bulunduğu anlaşılmaktadır. Davalının kadim çeşme suyunu kesecek şekilde taşınmazı içersine yarma açarak muaraza yarattığı da sabittir.

Bu durumda mahkemece; suların en az olduğu dönemde mahallinde ziraat bilirkişisi ve jeoloji mühendisinin bulunduğu bilirkişi heyetiyle yeniden keşif icrası ile davalının başka kaynaktan ihtiyacını karşılayıp karşılamayacağı araştırılmalı, davacının ve davalının suya ihtiyaçları bilimsel verilere uygun olarak ziraat bilirkişisine tespit ettirilmelidir. Davacının öteden beri yararlanma şekli ve öncelik hakkı bulunduğu dikkate alınarak, davalının da suya ihtiyacının bulunduğunun tespit edilmesi halinde, davacının ihtiyacından fazla olan sudan davalı tarafın da ihtiyacına göre yararlanabileceği bir su rejimi kurulması suretiyle taraflar arasındaki muarazanın giderilmesi gerekir.

Değinilen yönler gözetilmeden eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir