Yargıtay 14. Hukuk Dairesi E.2015/4812 K.2017/6701

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 12.09.2013 gününde verilen dilekçe ile suya elatmanın önlenmesi, kal ve tazminat talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 13.11.2014 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR

Dava, suya vaki elatmanın önlenmesi, kal ve maddi tazminat isteklerine ilişkindir.

Davacı vekili,...İli ... İlçesi sulu bağ ve bahçe niteliğinde davacıya ait gayrimenkulleri olup, bu taşınmazları kadimden beri, davalı ...’ın asaleten ve diğer hissedarlara vekaleten yaptığı ...

Noterliği’nin 981/576 yevmiye numaralı zilyetliğin devri belgesiyle bıraktıkları su ile suladığını, davalılara ait bu taşınmazın tapu kaydına da “iş bu taşınmaz içerisinde çıkan suyun kullanım hakkı ... oğlu ...’e aittir.” şerhinin de konulduğunu; ancak, davalıların bu suya çok yakın ve beslenme havzası içerisinde bulunan ... İlçesi ...

Köyü’ndeki gayrimenkullerine sondaj kuyusu açtıklarını, bu sondaj sebebiyle müvekkiline ait olan kaynak suyunun azaldığını, müvekkilinin maddi zarara uğradığını, davalıların her ne kadar kendi taşınmazlarında sondaj kuyusu açmışlarsa da kazılarak çıkarılan suların özel değil genel su niteliğinde olduğu ve genel sulardan da herkesin kadim ve öncelik hakkını ihlal etmemek koşuluyla faydalanabileceğini davalıların ise müvekkilinin kadim hakkını ihlal ederek kuyu açmak suretiyle müdahalede bulunduklarını ileri sürerek, davalıların suya yaptıkları haksız müdahalenin men’i ile sondaj kuyularının kapatılmasına,

döşemiş oldukları tesisatın kal’ine ve eski projeye göre kanalın açılmasına, zarar gören ağaçların maddi değerinin tespiti ve tazminine karar verilmesini talep etmiştir.Davalılar cevap dilekçelerinde; kendi taşınmazları içerisine 6 metrelik kuyu açtıklarını, bu kuyuya kendilerine ait akar suyu akıttıklarını, kuyuyu 15 yıl önce açtıklarını, son yıllarda yağışın az olması sebebiyle yer altı sularının eksildiğini, kuyularının davacının suyuna hiçbir etkisi olmadığını belirterek davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, davanın suya müdahalenin men'i, davalılarca açılan kuyunun kapatılması ve kal talebi yönünden kabulüne, ağaçların zararı nedeniyle tazminat talebi yönünden reddine, davalıların açmış oldukları keson kuyunun keşif sonrası aldırılan jeoloji bilirkişisinin 01.10.2014 havale tarihli ek raporunda belirtildiği şekil olan kuyunun tabanından ağzına kadar çakıl doldurulduktan sonra kuyunun ağzının kil veya çimento ile kapatılmasının sağlanmasına ve bu haliyle kal'in yapılmasına karar verilmiştir.

Hükmü, davalı ... temyiz etmiştir.Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.

Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesi gereğince de. "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz.

Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s.618).

Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir.

Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera,orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.

Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir.

Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.Türk Medeni Kanununun 756/2. maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.

Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837. maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.

Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanununun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.

Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya gelince; mahkemece dava konusu davalıların açtığı kuyunun kapatılması halinde davacının kuyusuna suyun dönüp dönmeyeceği araştırılmamıştır.

O halde, mahkemece hidrojeoloji ve zirai bilirkişi marifetiyle mahallinde suların en az olduğu dönemde uygulamalı keşif yapılarak gerekirse boyama usulüyle davalıların sonradan açtığı kuyunun kapatılması halinde davacı kuyusuna suyun gelip gelmediğinin kesin olarak saptanması, ondan sonra toplanan ve toplanacak olan delillere göre hüküm kurulması gerekirken, noksan soruşturmayla yetinilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.