Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2014/25223 K.2017/11497

Sanıklar ...ve ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkumiyete ilişkin hükümlar sanık ... müdafii ve sanık ... tarafından, sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkumiyet hükmü ile temyiz talebinin reddine dair karar ise sanık ... müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Gerekçeli karar başlığına “17/12/2007” olarak yanlış yazılan suç tarihinin, “11/06/2007” olarak mahallinde düzeltilmesi mümkün görülmüştür.

1)Sanık ... hakkında verilen mahkumiyet hükmüne yönelik yapılan temyiz başvurusunun incelenmesinde,

Sanık ...'in yokluğunda verilen 31/01/2013 tarihli hüküm, sanığın kovuşturma aşamasında beyan ettiği adresinde 08/03/2013 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen, 1412 sayılı CMUK'nın 310/1 maddesinde belirlenen bir haftalık süre geçtikten sonra 14/08/2013 tarihinde temyiz ettiği anlaşılmakla, sanık ...'in vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

2)Sanık ... hakkında verilen mahkumiyet hükmü ile temyiz talebinin reddine dair karara karşı ve sanık ... hakkında verilen mahkumiyet hükmüne yönelik yapılan temyiz başvurusunun incelenmesinde,

Sanık ...'ın yokluğunda tefhim kılınan hükmün, Rusya Federasyonu'nda bulunan mernis adresine tebligata çıkartıldığı, ancak Dışişleri Bakanlığı Kazan Başkonsolosluğu'nun yazısı ile böyle bir adres bulunmadığından tebligatın yapılamadığının bildirildiği, bunun üzerine mahkemesince sanığın sorgusunda beyan ettiği adrese 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 35. maddesine göre tebliğ yapılmak suretiyle kararın kesinleştirildiği görülmüş ise de, daha önce aynı adrese kanuni usullere göre yapılmış bir tebligat bulunmamasına rağmen, 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 35. maddesine göre yapılan tebliğin hukuki geçerliliğinin bulunmadığı,

aynı yasanın 32/2 maddesi gereğince usulsüz tebliğ halinde, muhatabın beyan ettiği tarihin tebliğ tarihi kabul edilmesi gerektiği, dolayısıyla sanık ... müdafiinin 18/07/2014 tarihinde yaptığı temyiz başvurusunun süresinde olduğu anlaşılmakla; temyiz isteğinin süre yönünden reddine ilişkin 2011/233 Esas, 2013/28 Karar sayılı, 18/07/2014 tarihli ek kararın kaldırılmasına karar verilerek yapılan incelemede,

Sanıklar Hasan ve Veysel ile temyiz kapsamı dışında bulunan diğer sanıklar ... ve ... 'in iştirak halinde hareket ederek, Hannen'in yanında sanık ... ile birlikte ... 'e ait ... plakalı kamyon ile taşeron olarak lojistik işi yapan müşteki ... 'un yetkilisi olduğu şirkete gelip, kendisini Muharrem Yılmaz olarak tanıtıp, Muharrem Yılmaz adına düzenlenmiş ve üzerinde kendisinin fotoğrafı olan sahte sürücü belgesini ibraz ederek müşteki ile 35.695,00 TL değerindeki biraları İstanbul'a götürmek üzere taşıma sözleşmesi imzaladığı ve malları teslim aldığı, diğer sanıklarında fabrika çıkışında suça konu kamyona binerek olay yerinden uzaklaştıkları ve malı götürmeleri gereken yere götürmedikleri, sanıkların bu surette nitelikli dolandırıcılık suçunu işledikleri iddia ve kabul olunan somut olayda,

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanık ... ve Veysel müdafiilerinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

a)5237 sayılı TCK'nın 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi halinin nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edildiği, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 65/2. maddesinde, serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlandığı,

aynı kanunun 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denildiği, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerektiği, bu açıklamalar ışığı altında nakliye işinin serbest meslek olarak nitelendirilemeyeceği, bu nedenle sanıkların eyleminin ayrıca TCK'nın 158/1-i maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

b)Ayrıca sanıkların yokluğunda verilen mütalaada, sanıkların TCK'nın 158/1-d maddesi gereğince cezalandırılması istendiği halde, ek savunma hakkı verilmeden sanıklar hakkında ayrıca TCK'nın 158/1-i maddesi gereğince hüküm kurulması suretiyle CMK’nın 226/2. maddesine aykırılık oluşturulması,

c)Adli sicil kaydına göre tekerrüre esas mahkumiyeti bulunan sanık ... hakkında 5237 sayılı TCK'nın 58/6. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,