Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2015/14209 K.2015/30588

Tebliğname No : KYB - 2015/261406 Dolandırıcılık suçundan hükümlü M..

B..'un, 765 sayılı TCK'nun 64/1. maddesi delaletiyle 765 sayılı TCK'nun 503/1, 522. maddeleri 1 yıl hapis ve 83 YTL adli para cezası ile ayrı ayrı cezalandırılmasına ilişkin Adana 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 11/12/2007 tarih ve 2005/804 esas, 2007/1199 karar sayılı karar aleyhine kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30/09/2015 gün ve 2015/261406 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmekle okundu.

Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede. Dosyanın yapılan incelemesinde: 5237 Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Doandırıcılık suçunda failin hileli hareketleri sonucu sakatlanmış irade neticesinde kişiye ait malvarlığının mülkiyetinin devri, buna karşılık hırsızlık suçunda ise; menkul bir malın, sahibinin rızası dışında alınması, mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesi, mağdurun suç konusu eşya üzerindeki zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hale gelmesi söz konusudur.

Somut olayda; sanıklar M.. B.. ve Eyup Özdemir'in kendilerini polis olarak tanıtıp, mağdurlarla konuşmalarına ve olayın gelişimine göre mağdurlarda polis olduklarına ilişkin bir intiba oluşturdukları, hükümlü M..

B..'un yanında bulunan diğer sanık Eyup Özdemir'in mağdur İlhan Acar'ın üzerini arayarak iki adet cep telefonunu aldığı ve daha sonra yolda beraber giderken polislere yakalandıkları anlaşılmakla, mağdurları polis olduklarına inandıran sanıkların, mağdur İlhan Acar'ın cep telefonlarını almaları nedeniyle suça konu cep telefonlarının mülkiyeti devredilmeden mağdurun rızası dışında alındığı cihetle dolandırıcılık suçunun yasal unsurlarının gerçekleşmediği, bu nedenle hükümlü M..

B..'un eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 142/2-f, 35 ve 765 sayılı TCK'nun 493/1-4. ve 61. maddelerine uyan resmi sıfat takınarak hırsızlığa teşebbüs suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde dolandırıcılık suçundan mahkumiyetine hükmolunması, isabet görülmediğinden 5271 Sayılı CMK.nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır.

Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Hırsızlık suçu ise, bir başkasının taşınır malının, rızası olmaksızın alınması ile oluşur. Rızanın geçerli olabilmesi için bulunması gereken koşulların varlığı hâlinde zilyedin rızası bir hukuka uygunluk nedeni teşkil edecek ve suç oluşmayacaktır. Failin kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla hareket etmesi yeterli olup, bunun fiilen temini şart değildir. Bu yarar, maddi veya manevi olabilir.

Almak fiilinden maksat, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesi, mağdurun suç konusu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hâle gelmesidir. Bu tasarruf olanağı ortadan kaldırılınca suç da tamamlanır.

Somut olayda; hükümlünün, E.Ö ile birlikte mağdurlara kendilerini polis olarak tanıtmak suretiyle ve olayın gelişimine göre mağdurlarda polis olduklarına ilişkin bir intiba oluşturduktan sonra E.Ö 'in, mağdur İlhan’ın üzerini araması sonucunda mağdurda bulunan iki adet cep telefonunu aldığı ve mağdurla birlikte parkta yürüdükleri sırada yanlarına yaklaşan gerçek polis memurlarının tedirgin olduğunu gördükleri mağdur İlhan’a sorular sorması üzerine durumun anlaşılması üzerine E.Ö’de bulunan telefonların ele geçirildiği anlaşılmakla, suça konu cep telefonlarının zilyetliğinin hukuksal anlamda devri söz konusu olmayıp,

mağdurun rızası dışında alınmış olmaları nedeniyle eylemin, resmi sıfat takınarak hırsızlığa teşebbüs suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde dolandırıcılık suçundan mahkûmiyetine hükmolunması nedeniyle kanun yararına bozmaya atfen düzenlenen ihbarnamedeki düşünce bu itibarla yerinde görüldüğünden, Adana 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nce verilip kesinleşen 11.12.2007 tarih ve 2005/804-2007/1199 sayılı kararın 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma nedenine göre aynı maddenin verdiği yetkiyle,

03.05.2005 tarihinde işlenen hırsızlık suçu nedeniyle hükümlü hakkında suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı Kanun ile 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın ilgili bütün hükümlerinin uygulanıp sonuçlarının karşılaştırılması neticesinde lehe kanun hükümlerince uygulanma yapılması gerektiğinden hareketle.

765 sayılı Kanun’un uygulanması halinde cep telefonlarının toplam değerinin (400,00 TL) suç tarihi itibariyle pek hafif olması nedeniyle 522. maddesinin uygulanması mümkün iken, 5237 sayılı TCK’nın 145. maddesindeki “malın değerinin azlığı” kavramının, 765 sayılı TCK’nın 522. maddesindeki hafif ve pek hafif ölçütleriyle, her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlanmak dışında benzerliği bulunmadığı, değer azlığının 5237 sayılı Kanun'a özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, bunun;

daha çoğunu alabilme olanağı varken, yalnızca gereksinmesi kadar değer olarak da az olan şeyi alma durumuyla sınırlandırılmış olması nedeniyle, anılan kanun maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığı da dikkate alındığında.

765 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması halinde 8 ay hapis sonuç cezasına ulaşılacağı, 5237 sayılı TCK hükümlerinin uygulanması halinde ise, (5237 sayılı Kanun’un 142/2-f maddesi uyarınca 3 yıl; teşebbüs nedeniyle ¾ oranında yapılan indirimle) 9 ay hapis cezasına hükmolunacağından 765 sayılı Kanun’un sonuç itibariyle hükümlünün lehine olduğu anlaşılmakla; hükümlü M..

B..’un sabit olan eylemine uyan 765 sayılı TCK’nın 493. maddesine uyarınca suçun işleniş biçimi, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zararın ağırlığı göz önüne alınarak 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, suçtan elde edilen menfaat pek hafif olduğundan TCK’nın 522. maddesi gereğince cezası 2/3 oranında indirilerek 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, suçun tam teşebbüs aşamasında kaldığı anlaşılmakla cezasından aynı kanunun 62. maddesi gereğince 1/3 oranında indirim yapılarak 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hükmün diğer bölümlerinin aynen korunmasına, infazın bu ceza üzerinden yerine getirilmesine,