Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2017/29013 K.2020/12053

2- Sanıklar hakkında ayrı ayrı TCK'nın 158/1-h, 35/2, 62/1, 52/1-4, 53/1 maddeleri gereği mahkumiyet (sanık ... hakkında TCK'nın 58/6 maddesi gereği mükerrirlere özgü infaz rejimi)

Nitelikli dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçlarından sanıkları mahkumiyetine ilişkin hükümler, sanıklar tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Katılan ...'ın küçükbaş hayvanlarını yol kenarında otlattığı sırada bir minübüs ile gelen sanıklar ... ve ...'nın önce katılana köy kahvehanesini sordukları, katılan kahvehaneyi tarif ettikten sonra sanıkların katılana Gölhisar İlçesinden geldiklerini, büyük bir işyeri açacaklarını ve bu sebeple hediye dağıttıklarını söyledikleri, sanıkların daha sonra 2 tane saat çıkartarak hediye olduğunu belirttikleri ve katılanın bunları alması için bir kağıda imza atmasını istedikleri, okuma yazması olmayan katılan ...'ın sanıkların gösterdiği yerleri imzaladığı,

katılan imza attıktan sonra sanıkların araçtan bir koli indirdikleri ve içinde süpürge olduğunu, aydan aya bu süpürgenin taksitlerini ödemesi gerektiğini katılana söyledikleri ve hızla araca binerek uzaklaştıkları, daha sonra katılan köy kahvehanesine gidip durumu anlattığında 490 TL borçlandığını öğrendiği, tanık ...ile birlikte yasal cayma hakkını kullanmak üzere aynı gün tüketici hakem heyetine müracaata gittiği, tüketici hakem heyetinde görevli kişinin 7 günlük cayma hakkının geçmiş olduğunu söylediği,

satışın 10.04.2013 günü olmasına rağmen ödeme planını içerir sözleşme mahiyetindeki evraka yasal cayma hakkını engellemek için 01.04.2013 tarihinin yazılmış olduğu, yapılan soruşturmada sanıklar ... ve...'in satış elemanı olarak çalıştıkları...yaşam ticaret isimli işletmenin sanık ... adına olduğunun belirlendiği, bu suretle sanıkların atılı özel belgede sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçlarını işledikleri iddia edilen olayda;

1-Sanıklar ...hakkında özel belgede sahtecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Suça konu belgenin iğfal kabiliyeti bulunup bulunmadığı hususunda mahkemenin gözlemi ve bu konuda bilirkişiden alınmış bir raporun da mevcut olmadığının anlaşılması karşısında; sahtecilik suçlarında aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığının takdir ve tayininin hakime ait olduğu da dikkate alınarak, özel belgede sahtecilik suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığının tespiti amacıyla, söz konusu belge aslının duruşmaya getirtilerek hakim tarafından incelenip, iğfal kabiliyeti bulunup bulunmadığının tespit edilmesi, sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun taktir ve tayini gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Sanıklar ...,hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

TTK'nın 12. maddesinde “Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur.“ hükmünün, anılan Yasa'nın 11. maddesinde“ Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır ibaresi, Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenir '' 15. maddesinde de “İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11'inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır“ düzenlemesi bulunmaktadır.Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

Bu itibarla, mahkemece yukarıda yapılan açıklamalar nazara alınmak suretiyle, sanığın faaliyetinin esnaf faaliyeti olup olmadığı, işin hacmi itibariyle ticari muhasebeyi gerektirip gerektirmediği, ticari faaliyet boyutuna erişip erişmediği araştırılarak, sanığın eyleminin tacir veya şirket yöneticisi olan kişilerin ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olduğu dolandırıcılık kapsamında kalmadığının belirlenmesi halinde, sanığın eyleminin TCK’nın 157/1 maddesinde yer alan uzlaşmaya tabi basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı da gözönünde bulundurularak,

toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilip, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde sanıkların nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkumiyetine hükmedilmesi,

Kabule göre de;

Nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan hükümlerde;

1-Sanıklar..., ... ve ... hakkında TCK'nın 158/1-h maddesinden kurulan hükümlerde uygulama yeri olmayan TCK'nın 158/1-son maddesinin gösterilmesi,

2-Sanıklar... ve ... hakkında iddianame ile talep edilmediği halde ek savunmaları alınmadan TCK'nın 158/1-h maddesinin uygulanması suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 226. maddesine muhalefet edilmesi,