Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2017/3321 K.2019/568

Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hükümler sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü. Sanık hakkında Birecik Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 24/03/2011 tarih 2011/357 Esas sayılı iddianamesi ile katılanlar ..., ..., ..., ...’e karşı kamu davası açılmasına karşın bu dava hakkında mahkemece karar verilmemiş ise de, zamanaşımı süresince karar verilebileceği mümkün görülmüştür. Katılan ...

Sistemleri Bilişim Hizmetleri Pazarlama Ticaret Limited Şirketi ile franchising sözleşmesine istinaden fatura ve kredi kartı tahsilatı yapmakta olan Garanti Online adlı işyerini çalıştıran sanığın katılanlar ve mağdurların ödemelerini hak sahibi kurumlar adına kabul ettiği, ancak daha sonra hak sahibi kurumlara nakletmeyerek uhdesinde tuttuğu bu şekilde ayrı ayrı hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediği iddia olunan olayda.

1-Sanığın, aralarında hizmet ilişkisi bulunmayan katılanlar ve müştekiden fatura bedellerini alıp, ilgili kurumlara ödeme yapmaksızın mal edindiği şeklinde kabul edilen eyleminde mağdurun işyeri ile arasında sözleşme bulunan Garanti Fatura Ödeme Sistemleri Bilişim Hizmetleri Pazarlama Ticaret Limited Şirketi’nin olması nedeniyle sanığın eylemin kül halinde zincirleme şekilde hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturması karşısında hataya düşülerek yazılı şekilde hükümler kurulması, 2-Sanık hakkında katılanlar ..., ..., ..., ... ve müşteki ...'e yönelik eylemleri nedeniyle yapılan incelemede.

5237 sayılı TCK’nın 50/1-b maddesine göre; kısa süreli hapis cezasının, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi tedbirine çevrilebileceğinin hüküm altına alındığı,

aynı Kanun'un, malvarlığına yönelik bazı suçlarda etkin pişmanlığı düzenleyen 168. maddesinde, failin, azmettirenin veya yardım edenin etkin pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme ya da tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde mağdurun rızası aranmaksızın, kısmî geri verme veya tazmin halinde ise mağdurun rıza göstermesi koşuluyla ve etkin pişmanlığın gerçekleştiği yargılama aşamasında dikkate alınarak ceza indirimi öngörüldüğü,

öte yandan aynen geri verme veya tazmin tedbiri aynı Kanun'un 50/1. maddesinde hapis cezasına seçenek yaptırımlar arasında gösterilmiş ise de, yasal bir indirim nedeninin, bundan yararlanmama iradesini ortaya koyan failin cezasını etkisiz kılacak biçimde aynen tazmin tedbirine dönüştürülmesinin mümkün olmadığı, böyle bir uygulamanın mağdurun zararını soruşturma veya kovuşturma aşamalarında gidermeyen faillere yeni bir olanak tanıma olacakken, soruşturma veya kovuşturma aşamalarında zararı ödeyen sanık aleyhine ve adalete aykırı bir sonuç doğuracağı, maddenin düzenleniş amacının da bu şekilde yorumlanamayacağı gözetilmeyerek,

etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmayan sanık hakkında verilen hapis cezasının 5237 sayılı TCK’nın 50/1-b maddesi uyarınca mağdurun uğradığı zararın giderilmesi tedbirine dönüştürülmesi, 3-Sanık hakkında katılan ...’ya karşı eylemi nedeniyle yapılan incelemede; a-sanık hakkında verilen 1 yıl 3 ay hapis cezasının 5237 sayııl TCK'nın 62. maddesi uyarınca indirilmesi sırasında sonuç cezanın "1 yıl 15 gün" yerine "12 ay 15 gün" olarak hesap edilmesi,