Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2017/8127 K.2019/12382

hakkında ayrı ayrı) 2- TCK'nın 207/1, 62, 53/1-2-3 ve 58/6-7. maddeleri gereğince mahkumiyet (her iki sanık hakkında ayrı ayrı)

Sanıkların dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçlarından mahkumiyetlerine ilişkin hükümler, sanık ... ve müdafii ile sanık ... tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü; Gerekçeli karar başlığında “05/11/2009” olarak yanlış gösterilen suç tarihihi “04/11/2009” olarak mahallince düzeltilmesi mümkün görülmüştür.

Sanıkların fikir ve eylem birliği içerisinde hareket etmek suretiyle, müşteki ...’ın kimlik bilgileri ile oluşturulmuş ve üzerinde sanık ...’in fotoğrafının bulunduğu nüfus cüzdanı ile birlikte mağdur ...'ın mağaza müdürü olarak çalıştığı ...

Turkcell Ekstra isimli Turkcell bayisine gittikleri, Turkcell tarafından yürütülen kampanya kapsamında, sanık ...’un Nokia N97 kampanyası taahhütnamesi isimli sözleşmeyi imzaladığı ve 75 TL cihaz ücret taksidi, 24 TL internet paketi olmak üzere toplam aylık 99 TL'yi normal görüşme faturasıyla birlikte 24 ay süresince ödemek şartıyla piyasa değeri 2.189 TL, kampanya değeri 1.729 TL olan bir adet Nokia N97 cep telefonu cihazını satın aldıkları, kampanyaya katıldığına dair cep telefonuna gelen mesaj üzerine müşteki ...’ın olaydan haberdar olup şikayetçi olduğu, sanıkların bu şekilde atılı suçları işledikleri iddia edilen olayda;

A-Sanık ... hakkındaki hükümlere yönelik yapılan incelemede;

Sanık ...’nun atılı suçları işlediğine dair, inkara yönelik savunmalarının aksine ve diğer sanık ...’in atfı cürüm niteliğindeki beyanları dışında mahkumiyetine yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği halde, sanığın beraatı yerine yazılı şekilde mahkumiyetine hükmedilmesi,

B-Sanık ... hakkındaki hükümlere yönelik yapılan incelemede;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın sair temyiz itirazlarının reddine; ancak,

1-Sanığın, eylemini nüfus müdürlüğünün maddi varlığı olan nüfus cüzdanı kullanmak suretiyle gerçekleştirmiş olduğunun iddia ve kabul olunması karşısında; eylemin 5237 sayılı TCK'nın 158/1-d maddesinde öngörülen nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek basit dolandırıcılık suçundan yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Sanığın, müştekinin kimlik bilgilerini içeren sahte nüfus cüzdanı ile telefon hattına bağlı kampanyaya katılıp sözleşme imzalayarak telefon aldığının anlaşılması nedeniyle, hüküm tarihinden önce 10.11.2008 tarihli ve 27050 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile 56/2. fıkrasındaki "İşletmeci veya adına iş yapan temsilcisine abonelik kaydı sırasında abonelik bilgileri konusunda gerçek dışı belge ve bilgi verilemez" ve 5. fıkrasındaki "Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan

abonelikler kullanılamaz" hükmü karşısında; özel hüküm niteliğinde bulunan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 56. maddesindeki düzenleme de gözetilerek, sanığa usulüne uygun şekilde ön ödeme ihtarı yapılıp sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

5237 sayılı TCK’nın 58. maddesi uyarınca kişinin mükerrer sayılabilmesi için şartlardan biri de ilk hükmün kesinleşmesinden sonra ikinci suçun işlenmesi gerektiği olup, sanık ... hakkında tekerrüre esas alınmış olan Ankara 7. Asliye Ceza Mahkemesi'nin (Hüküm fıkrasına sehven "Ankara 2. ACM nin" olarak yazılmış) 2005/75 esas, 2011/324 karar sayılı mahkumiyet hükmünün 15/06/2011 tarihinde kesinleşmesine karşın, yargılamaya konu suçun bu tarihten önce 04/11/2009 tarihinde işlenmiş olması nedeniyle, sanık ... hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanamayacağının gözetilmemesi,