Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2007/2163 K.2007/5035

818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 117 ]

818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 23 ]

1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 533 ]

"İçtihat Metni"

Davacı B...

Enerji Yatırımları ve Ticaret A.Ş. ile davalı T.C.Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığı arasında çıkan anlaşmazlığın çözülmesi için seçilen Prof.Dr.Ejder Yılmaz, Prof.Dr.Ahmet Kılıçoğlu, Abdülkadir Genelioğlu'ndan oluşan Hakem kurulu tarafından verilen 17.07.2006 tarihli kararın temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş ve dosya Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesince 02.11.2006 tarih ve 2006/502 D.İş sayılı yazı ile gönderilmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat ETG ile davalı vekili avukat ÜP geldi.

Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, DGHidro Elektrik Santralının Kurulması, İşletilmesi ve Üretilecek Elektrik Enerjisinin Türkiye Elektrik Üretim İletim AŞ'ye Toptan Satışına İzin Verilmesine ilişkin olarak imzalanan 14.6.1989 tarihli uygulama sözleşmesi ve 21.9.1995 tarihli değiştirilmiş ve yeniden düzenlenmiş uygulama sözleşmesi (revize uygulama sözleşmesi) ile 5.6.1996, 29.10.1997, 3.12.1998 tarihli ek ve değişiklik protokollerinden kaynaklanmıştır.

Sözleşme tarihinden sonra Kültür ve Tabiat Varlıkları Koruma Kurulunca santral yapım sahasının I, II ve III. Derece sit alanı olarak ilan ve tescil edilmesi ve şartlı verilen iznin kaldırılarak yapım işinin durdurulması, çevresel etki değerlendirme (çed) olumlu belgesinin ve orman tahsis kararının üçüncü kişilerce idarî yargıda açılan davalar sonucunda iptal edilmesi nedenleriyle sözleşmenin ifa imkanı kalmadığından davacı yüklenici şirket tarafından davalı iş sahibi bakanlık aleyhine hakem kurulunda dava açılmış,

açılan davada ifanın imkansız hale gelmesinde kusurun davalı bakanlıkta olduğu ileri sürülerek projenin gerçekleştirilmesi için fiilen yapılan harcamalar ve mahrum kalınan kâr olarak uğranılan zarar miktarının 287.881.443,48 YTL olduğunun tespitine, fazla haklar saklı tutularak şimdilik fiilen yapılan harcamalar bedeli olarak 33.514.627,89 YTL, mahrum kalınan kâr olarak da 33.500.000,00 YTL olmak üzere toplam 67.014.627,89 YTL' nin temerrüt tarihinden itibaren reeskont faiziyle birlikte tahsili istenmiştir.

Prof. Dr. Ejder Yılmaz, Prof. Dr. Ahmet Kılıçoğlu ve Danıştay Onursal Daire Başkanı Abdülkadir Genelioğlu'ndan oluşan hakem kurulunca yapılan yargılama sonunda ve uzatılan tahkim süresi içinde dava bilirkişi raporu doğrultusunda kısmen kabul edilerek 37.246.248,80 YTL'nin 6.1.2005 temerrüt tarihinden itibaren reeskont faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmiş (oy çokluğuyla), karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Yanlar arasında imzalanan 21.9.1995 tarihli sözleşmenin "uygulanabilir hukuk" başlıklı 28. maddesinde uyuşmazlığın Türk maddi ve usul hukukuna tâbi olduğu belirtildiğinden ve Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun 28.1.1994 gün ve 1993/4 esas - 1994/1 karar sayılı içtihadı birleştirme kararında taraflar tahkim sözleşmesi veya şartında hakemlerin uyuşmazlığı maddi hukuk kurallarına göre çözümlenmelerini öngördükleri takdirde buna aykırı karar verilmesinin temyiz nedeni oluşturacağı kabul edildiğinden bu nedenle temyiz konusu karar HUMK'nun 533.maddesinde sayılan nedenler dışında yasa ve sözleşme hükümlerine aykırılıklar nedeniyle de bozulabileceğinden dosya ve temyiz nedenleri bu doğrultuda incelenmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere, hakemlerce uzatılan tahkim süresi içinde karar verilmiş olmasına göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Hakem kurulunca hüküm altına alınan bedelin 16.157.199,90 YTL'si mahrum kalınan kâra ilişkindir. Müspet zarar olan kâr mahrumiyetinden davalının sorumlu tutulabilmesi için borç ilişkisi kurulduktan sonra ortaya çıkan ifa imkansızlığının davalının kusurundan kaynaklanması gerekir.

Bu nedenle borcun ifasının imkansız hale gelmesinde davalı bakanlığın kusurlu olup olmadığı hakem kurulu kararında tartışılmış, kurulun çoğunluğunca "davalının dava konusu projenin gerçekleştirilmesinde ve sözleşmeler akdetmesinde Türkiye Cumhuriyeti Devletini temsil eden bir bakanlık olduğu,

bu konumdaki bir idarenin projenin programa alınmasında ve gerçekleştirilmesinde devlete ait tüm imkanları kullanarak her türlü riski ve engeli ortadan kaldırması ve olay yargıya intikal ettiğinde iptâl ile karşılaşmayacak şekilde her türlü çalışmayı yapması ve önlemi alması gerektiği, bu hususların araştırılması ve önlenmesinin davacı şirketten beklenemeyeceği, zira hiçbir şirketin devletten güçlü olamayacağı" görüşleriyle davalı kusurlu görülerek kâr mahrumiyeti zararının ödetilmesine karar verilmiştir.

Dava konusu olayda; sözleşmenin imzalanmasından sonra santralın yapılacağı alanın Kültür ve Tabiat Varlıkları Koruma Kurulunun 19.5.1998 tarih ve 168-3148 sayılı kararı ile I, II. ve III. Derece sit alanı olarak tesciline karar verilmiş, ancak doğal yapının korunabilmesi için gerekli tüm önlemlerin alınması kaydıyla ve çed raporu doğrultusunda ilgili kurumların onayı alındıktan sonra projenin uygulanabileceğine karar verilmiştir. Bu karardan sonra davacı şirket nihai çed raporunda yer alan tüm hususlara uymayı kabul ve taahhüt ettiğine dair 24.6.1998 tarihli taahhütname imzalayıp davalı bakanlığa vermiştir.

Bilahare Çevre Bakanlığı Çevresel Etki Değerlendirmesi Genel Müdürlüğünün 25.6.1998 tarihli yazısı ile şartlı olarak çed olumlu belgesi verilmiştir. Çed olumlu belgesinde yazılı şartlardan birisi de, proje alanının Kültür Bakanlığı tarafından sit alanı ilan edilmesi halinde alınacak kararlara uyulması gerekeceğidir. Gerekli izinler alındıktan sonra 26.6.1998 tarihinde yapılan temel atma töreni ile davacı şirket işe başlamıştır.

İş devam etmekte iken bu defa Kültür ve Tabiat Varlıkları Koruma Kurulunun 29.1.1999 tarih ve 186-3380 sayılı kararıyla tüm uygulamaların ivedilikle durdurulmasına karar verilmiş ve bu karar 15.2.1999 tarihli üst yazı ile davacı şirkete tebliğ edilmiştir.

Bu aşamada ayrıca üçüncü kişiler tarafından çed olumlu belgesinin iptâli için Çevre Bakanlığı aleyhine Trabzon İdare Mahkemesinin 1998/963 ve 2001/439 esas sayılı dosyaları ile orman tahsis kararının iptâli için de Orman Bakanlığı ve Orman Genel Müdürlüğü aleyhine 1999/326 esas sayılı dosyası ile davalar açılmış, bu davalarda 27.5.1999 ve 20.10.1999 tarihli yürütmeyi durdurma kararları verilmiştir.

Sözü edilen kararlar uyarınca davalı bakanlık tarafından davacı şirkete 17.12.1999 tarihli yazı yazılarak ekli kararlar uyarınca işin durdurulması ve projeyle ilgili bir faaliyette bulunulmaması istenmiştir.

Yapılan yargılamalar sonucunda davalar kabul edilerek çed olumlu belgesine ve orman tahsisine ilişkin idarî işlemler iptâl edilmiş, temyiz üzerine Danıştay'ca onaylanarak ve karar düzeltme talepleri de reddedilerek sırasıyla kararlar 22.12.2003, 16.9.2004 ve 24.6.2004 tarihlerinde kesinleşmiştir.

Yargı kararlarından en sonuncusunun kesinleştiği 16.9.2004 tarihi itibariyle fiili ve hukukî imkansızlık (objektif ifa imkansızlığı) gerçekleştiğinden Borçlar Kanununun 117 ve sözleşmenin 23.2 maddesi uyarınca akit bu tarihte kendiliğinden son bulmuştur.

Maddi vakıalar bu şekilde açıklandıktan sonra ifanın imkansız hale gelmesinde tarafların kusurlu olup olmadıklarının yasa ve sözleşme hükümlerine göre belirlenmesi gerekir.

Yanlar arasındaki 21.9.1995 tarihli sözleşmenin "tanımlar" başlıklı 1. maddesinde Bakanlık kusuru "şirket kusuru ve mücbir sebepler dışında bu sözleşme hükümleri çerçevesinde Bakanlığın yükümlülüğü altında bulunan hususların Bakanlık tarafından yerine getirilmemesi", Şirket kusuru da "Bakanlık kusuru ve mücbir sebepler dışında bu sözleşme ve eklerinde yer alan esaslar çerçevesinde şirketin yükümlülüklerini yerine getirmemesi" olarak tanımlanmış, taraflarca mücbir sebep sayılan haller de 9. maddede sayılmıştır.

Yine sözleşmenin 34.(ii) maddesinde alınması gereken bütün yetki ve izinlerin davacı şirket tarafından alınacağı, 2. maddesinde bütün resmi izinleri almak için davacı yüklenicinin zamanında müracaat edeceği, bakanlığın kendi yetkisi dahilinde olan izinleri vereceği, diğer devlet kuruluşlarından alınması gereken yetki ve izinlerin temin edilmesinde ise davacı şirkete yardımcı olma konusunda azami çabayı sarf edeceği, 33/f maddesinde de sözleşme kapsamında bakanlık tarafından şirkete verilen taahhütlerin veya sağlanacak yardımların bakanlığın yasal yetkileri çerçevesinde yerine getirileceği ve sağlanacağı kararlaştırılmıştır.

Görüldüğü gibi sözleşme hükümleri ile işin yürütülmesi için gerekli tüm yetki ve izinleri alma yükümlülüğü davacı yükleniciye bırakılmış, diğer kuruluşlardan alınacak izinler konusunda davalının sağlayacağı yardım yasal yetkileri ile sınırlandırılmıştır. Davalı bakanlığın projenin hiçbir aşamasında hukukî ve fiili bir engelle karşılaşmamayı sağlama şeklinde davacıya karşı bir taahhüdü veya garantisi bulunmamaktadır.

İfanın imkansız hale gelmesi projenin yürütülmesi için zorunlu olan çed olumlu belgesinin ve orman tahsis kararının idarî yargı yerince iptâl edilmesinden kaynaklanmaktadır. İptâlin gerekçesi de uyuşmazlık konusu enerji santralının I, II. ve III. derece doğal sit alanında kalması nedeniyle yapımına hukuken olanak bulunmamasıdır.

Davalı bakanlığın mahkemelerin ve üst derece mahkemelerin kararlarını etkilemesi veya bağımsız yargı mercilerine müdahalesi Anayasa ve diğer kanunlar mucibince mümkün değildir. Kesinleşmiş yargı kararları idarî merciiler de dahil olmak üzere herkesi bağlar (Anayasa m.138, İYUK.m.28). Yargı kararları ile oluşan imkansızlıktan dolayı davalı bakanlığa kusur atfetmek mümkün değildir.

Hakem kurulu çoğunluğunun davalıya kusur atfeden görüşleri sözleşme hükümlerine ve sözleşmede öngörülen bakanlık kusuru tanımına uygun düşmemektedir. Sözleşmenin 9.1.i maddesinde, sözleşmenin imza tarihinden sonra mevzuat hükümlerinde meydana gelecek değişiklikler mücbir sebep olarak kabul edilmiştir.

Sözleşmenin 1.maddesine göre de bütün kanunlar, tüzükler, kararnameler, yönetmelikler, emirler, talimatlar, lisanslar, izinler, onaylar, tebliğler, kararlar ve anlaşmalar ile Türk mahkeme veya adlî organının vereceği emirler, kararlar ve hükümler "mevzuat hükümleri" kapsamında kalmaktadır.

Bu hükümler ile taraflar yargı kararları ile oluşan imkansızlığı mücbir sebep olarak kabul ettiklerinden ifanın imkansız hale gelmesinin mücbir sebepten kaynaklandığının kabulü gerekir. İfa imkansızlığı tarafların kusurundan değil mücbir sebepten kaynaklandığından ve bu halde BK.nun 117 ve sözleşmenin 23.2 maddeleri uyarınca kâr mahrumiyeti talep edilemeyeceğinden davacının bu kalem isteminin reddi yerine kabulü doğru olmamıştır.

3-Hakem kurulunca hüküm altına alınan bedelin 21.089.049,30 YTL'si de işin başlangıcından 6.1.2005 temerrüt tarihine kadar yapılan genel giderler ile danışmanlık ve inşaat harcamalarına ilişkindir. Anılan harcamaların önemli bir kısmını enflasyon düzeltme farkları oluşturmaktadır.

Talep edilen enflasyon düzeltme farklarının akdi veya kanuni bir dayanağı olup olmadığı dava dilekçesinde açıklanmamış, hesaplanıp hüküm altına alınmasına rağmen bu konuya hükme esas bilirkişi kurulu raporu ile hakem kurulu kararında da değinilmemiştir.

Diğer yandan dava dilekçesinde ve eki tablolarda yapılan harcamalar nevilerine göre sınıflandırıldığı halde, hükme esas raporda harcamaların nevine göre bir sınıflandırma yapılmamış, yalnızca her bir yılda yapılan toplam harcama tutarları belirtilmiştir.

Nevine göre bir sınıflandırma yapılmadığından ve her bir yıl için hesaplanan toplam harcama tutarının hangi kalemlerden oluştuğu açıklanmadığından talep aşımı veya karar verilmeyen bir alacak kalemi olup olmadığı, reklam, bağış gibi inşaat işleriyle ilgisi bulunmayan giderlerin de alacağa katılıp katılmadığı denetlenememiştir.

Diğer yandan hükme esas rapor dosya üzerinden alınmıştır. Özellikle inşaata ilişkin harcamaların mahallinde keşif yapılmadan, delil olarak sunulan harcama belgeleri mevcut inşaatla mukayese edilip uygunluğu denetlenmeden dosya üzerinden alınan raporla davanın sonuçlandırılması yerinde olmamıştır.

Yukarıda 2 nolu bentte açıklandığı gibi sözleşme mücbir sebepten kaynaklanan ifa imkansızlığı nedeniyle 16.9.2004 tarihinde sona erdiğinden davacının alacağının BK.nun 117 ve sözleşmenin 23.2 maddesi hükümlerine göre akdin sona erdiği 16.9.2004 tarihi itibariyle hesaplanması gerekir. Hakem kurulunca davacının ortak kusurunun bulunduğundan bahisle BK.nun 44. maddesi hükmünce alacaktan %10 oranında hakkaniyet indirimi yapılmıştır.

Davalının sorumluluğu kusura dayanmadığından ortak kusurun varlığından bahisle alacaktan bir indirim yapılamaz.

O halde hakem kurulunca yapılacak işlem yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulundan mahallinde keşif yapılmak suretiyle rapor almak, davacının 16.9.2004 tarihine kadar geçen süredeki genel giderler, danışmanlık ve inşaat harcamalarına ilişkin alacağını akdi ve kanuni dayanakları gösterilmek suretiyle Yargıtay denetimine elverişli şekilde hesaplatmak, bu hesaplama yapılırken ortak kusurun varlığından bahisle alacaktan herhangi bir indirim yapmamak ve tüm delilleri birlikte değerlendirerek ulaşılan sonuca göre davayı sonuçlandırmaktan ibarettir. Hakem kurulunca akdin sona erdiği tarih hatalı saptanarak ve Yargıtay denetimine elverişli bulunmayan rapor esas alınarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru bulunmamıştır. Açıklanan nedenlerle kararın bozulması uygun bulunmuştur.