Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2007/2533 K.2008/3573

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat .... Davalı vekili gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, teslim edilmeyen daire bedelinin tahsili için başlatılan icra takibinin davalıların itirazları üzerine durması nedeniyle itirazın iptâli, icra takibinin devamı, icra inkâr tazminatı istemleriyle açılmış, mahkemece davanın reddine karar verilmiş, karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyada bulunan davalılara ait kasa defteri fotokopisinden davacının davalılardan arsa karşılığı olan 7.500 DM’yi 28.03.1998 tarihinde aldığı anlaşılmaktadır. Bu husus davacı tarafından da kabul edilmektedir. Davalılar 28.03.1998 tarihinde ödenen 7.500 DM’nin 255 ada, 30 parsel numaralı arsanın bedeli olduğunu, arsayı davacıdan satın aldıklarını belirtmektedirler.

Davacı ise 7.500 DM dışında davalıların yapılacak inşaattan 1 adet daire vermeyi kabul ettiklerini, ancak bu dairenin verilmemesi nedeniyle icra takibi başlattığını beyan etmektedir. Dosyadaki 31.03.1998 tarihli akit tablosundan, yukarıda belirtilen 28.03.1998 tarihli ödemeden 3 gün sonra dava konusu 255 ada 30 parsel numaralı arsanın tapuda davacı tarafından davalı ...’a satışının yapıldığını göstermektedir.

Dosyada bir de tarihsiz davacı ile her iki davalının imzaları bulunan satış protokolü bulunmaktadır. Bu protokolün içeriğinden tapu devrinden sonra düzenlendiği, ödenen bedelden başka davalıların davacıya 75 m2 takribi alanlı bir daireyi vermeyi kabul ettikleri anlaşılmaktadır. Tapu devrinden sonra düzenlendiği anlaşılan bu protokol davacının iddiasını doğrular niteliktedir.

Çünkü yüklenici olan davalılar davacı arsa sahibinden tapuyu devraldıktan sonra düzenlenen bu protokol ile arsa sahibine bir daire vermeyi kabul etmektedirler. Davacı bu nedenle icra takibi başlatmıştır.

Davacının bu davadaki dayanağı Borçlar Kanunu’nun 106/II. maddesidir. Davacı akdin icrasından ve teahhürü sebebiyle zarar ve ziyan talebinden vazgeçip borcun ifa edilmemesinden mütevellit zarar ve ziyanını talep etmektedir.

Taraflar arasındaki adi yazılı arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi yapılan tapu devri ile geçerli hale geldiğine ve geçerli olduğuna göre davacının BK’nın 106/II. maddesi uyarınca dairenin teslim tarihindeki bedelini isteme hakkı bulunmaktadır. Davacı arsa sahibi tercih hakkını bu şekilde kullanmıştır. Taraflar arasındaki sözleşmede kararlaştırılmış bir teslim tarihi bulunmamaktadır. Binanın makul sürede tamamlanması kabul edilmiştir.

Bu durumda sözleşmenin 1998 yılı Mart ayında yapıldığı kabul edilerek, inşaatın makul bitim tarihinin bilirkişilerden alınacak ek raporla belirlenerek, teslimi gereken tarihteki davacıya verilmesi kararlaştırılan takribi 75 m2 alanlı dairenin serbest mahalli piyasa rayiçlerine göre bedeli yine bilirkişilere ek raporla tespit ettirilerek,

bu bedel yönünden itirazın iptâli ile icra takibinin devamına, uyuşmazlığın çözümü yargılama yapılmasını gerektirdiğinden ve likit bir alacak sözkonusu olmadığından davacı tarafın icra inkâr tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davanın tümden reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.