Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2007/6529 K.2008/6185

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı-k.davacı ... vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili avukat ... ile davalı-k.davacı vekili avukat ... Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Asıl dava eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedilinin tahsili için yapılan takibe itirazına iptali, karşı dava sözleşmede kararlaştırılan cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece asıl ve karşı davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı-karşı davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle davalı-karşı davacı sözleşmenin ödemeler başlıklı 7. maddesinde belirtilen ödeme planına uymamak suretiyle kendi edimini yerine getirmediği, BK’nın 81. maddesi uyarınca kendi edimini yerine getirmeyen tarafın, karşı yanın edimini yerine getirmesini isteyemeyeceği ve gecikme davalı-karşı davacı iş sahibinden kaynaklandığından davalı-karşı davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.

2-Taraflarca imzalanan sözleşmenin 7. maddesinde iş bedeli götürü biçimde ve 38.000.000.000 TL. olarak kararlaştırılmıştır. Dosya kapsamına göre de davacı yüklenicinin işin tamamını bitirmediği, eksiklikler bulunduğu anlaşılmaktadır. İş bedelinin götürü kararlaştırıldığı hallerde yüklenicinin hak ettiği iş bedelinin yapılan işin fiziki gerçekleşme seviyesinin götürü bedele oranlanarak belirlenmesi gerekir.

Bu durumda asıl dava ile ilgili olarak konusunda uzman teknik bilirkişiden alınacak raporla sözleşme eki teknik şartname ve tesbit raporu dikkate alınarak işin bütününe göre fiziki gerçekleşme seviyesinin belirlenmesi ve bu belirlenecek seviyenin 38.000,00 YTL götürü iş bedeline oranlanarak yüklenicinin hakedişinin hesaplattırılması ve bu miktardan uyuşmazlık konusu olmayan 14.500,00 YTL ödemenin düşülerek kalan alacağa hükmedilmesi gerekirken teknik konuda uzman olmayan hukukçu bilirkişiden alınan rapora itibar edilerek asıl davada yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Öte yandan İİK’nın 67/II. maddesi uyarınca icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için itirazın haksız ve alacağın likid olması zorunludur. Yapılan işin seviyesine göre yüklenicinin hakedişi yapılan yargılama sonucu alınan bilirkişi raporu ile belirlendiği ve kabule göre dahi davalı iş sahibi itirazında kısmen haklı olduğundan itiraz haksız ve alacak likid değildir. Somut olayda inkâr tazminatı isteme koşulları oluşmamıştır. Davacı yüklenicinin icra inkâr tazminatı isteminin reddi yerine kabulü de isabetsiz olmuştur.

Her ne kadar davalı-karşı davacı iş sahibinin ödeme takvimine uymaması sebebiyle gecikmeye kendisi neden olduğundan kararlaştırılan ifaya ekli gecikme cezasını talep edemez ise de; karşı davanın kısmen kabulüne ilişkin yerel mahkeme kararı davacı-karşı davalı yüklenici tarafından temyiz edilmediğinden, davalı-karşı davacı iş sahibinin talebi cezai şartın yabancı para cinsinden ödetilmesi şeklinde olduğu ve BK’nın 83. maddesine göre sözleşmede kararlaştırılan yabancı para cinsinden istemde bulunulabileceğinden taleple bağlı kalınarak 2074 USD cezai şart alacağının hüküm altına alınması gerekirken talep dışına çıkılarak karşı dava tarihindeki kurdan TL karşılığına hükmedilmesi de usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Belirtilen sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir.