Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2007/6822 K.2008/2217

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı-k.davalı ... İnş.San. ve Tic.A.Ş. vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı ... İnş.San. ve Tic.A.Ş. vekili avukat .... Davalı-k.davacı ... Konut A.Ş. vekili gelmedi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı-k.davalı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Uyuşmazlık, 8.8.1994 tarihli eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.

Yüklenici ... İnş. AŞ tarafından açılan 97/291 E. (bozulmakla 2001/1246 E.) sayılı davada; davalı iş sahibinin fesihte haksız olduğunun tespitine, imalât ve ihzarat bedellerinden,ödenek aktarımından, nakde çevrilen teminat mektuplarından ve kâr kaybından oluşan alacakların tespiti ile kısmen tahsiline, 2001/2081 E. sayılı davada; icra takibine yönelik itirazın imalât (hakediş) ve ihzarat(malzeme) bedelleri ile kâr kaybı ve işlemiş faiz alacakları bakımından kısmen iptâli, takibin devamı ve %40 icra inkar tazminatının tahsili,

İş sahibi Emlak Konut AŞ tarafından açılan 1997/299 E. sayılı davada; iki ihale arasındaki farktan, yüklenici nam ve hesabına yapılan harcamalardan, gecikme cezasından, ayıplı ve kusurlu imalâtlardan, açılan veya açılacak olan davalar sonucunda üçüncü kişilere ödenecek tazminatlardan ve prestij kaybından kaynaklanan zararların tespiti ile kısmen tahsili, 1999/123 E. sayılı davada; dava dışı İSKİ’ye ödenen içme suyu katılım payı bedelinin rücuan tahsili, 1999/125 E. sayılı davada; doğrama ve ... kaplaması imalâtından yapılan fazla ödemenin iadesi, 2001/251 E. sayılı davada da; yapı ruhsatının yenilenmesi ve yapı kullanma izin belgesinin alınması için resmi mercilere ödenen harç ve masrafların rücuan tahsili istenmiş,

Mahkemece 2001/1246 ve 1997/299 E. sayılı davalar bakımından bozmaya uyularak davaların kısmen kabulüne, bozma kapsamı dışında kalarak kesinleşen kısımlar hakkında yeniden karar verilmesine yer olmadığına, 1999/123 ve 2001/251 E. sayılı davaların reddine, 1999/125 ve 2001/2081 esas sayılı davaların da kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2- Mahkemece 2001/1246 ve 1997/299 E. sayılı davalarda, dava konusu bir kısım taleplerin bozma kapsamı dışında kalarak kesinleştiğinden bahisle yeniden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Gerçekten Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalan kısımları kesinleşir ve kesinleşen bu kısımlar lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur.

Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen kısımlar hakkında artık yeniden inceleme yapamaz, kazanılmış usuli haklara uyarak karar vermek zorundadır. Yargıtay’ca bozulan kararlar hukuki varlıklarını ve geçerliliklerini tamamen kaybettiklerinden -açıkça onanan kısımlar hariç- yeniden tesis olunan kararın bozma kapsamı dışında kalarak kesinleşen kısımları da içermesi gerekir.

Kesinleşen kısımlar hakkında bozma ile kaldırılan ilk karara atıf yapılarak bu karara hukuki geçerlilik kazandırılamaz. Bu şekildeki uygulama kararın bütünlüğünü bozacağından ve infazda tereddütlere yol açacağından HUMK’nun 388 ve 389. maddelerindeki düzenlemelere de uygun düşmez.

Mahkemece bozma kapsamı dışında kalarak kesinleşen kısımlar hakkında da karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde bozma ile ortadan kaldırılan önceki karara atıf yapılarak “karar verilmesine yer olmadığına” karar verilmesi usûle aykırı bulunmuştur.

3- Mahkemece birlikte görülen davalardan ... 5.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2002/540 E. ve ... 6. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2002/487 E. sayılı davalarının HUMK’nun 46. maddesi uyarınca tefrikine karar verilmiştir. Tefrikine karar verilen davalar; eksik iş- açık ve gizli ayıp iddiasına dayalı tazminat istemlerine ilişkindir. Aynı sözleşmeden kaynaklanması ve taraflarının da aynı olması nedeniyle davalar arasında bağlantı bulunduğundan HUMK’nun 45/1 maddesi uyarınca davaların birlikte görülmesi gerekir. Mahkemece tefrik kararı verilmesi doğru olmamıştır.

4- Hükmüne uyulan 4.5.2001 tarih ve 2001/1228-2422 sayılı bozma ilamında kâr kaybının 1997 yılı birim fiyatları ile ve BK.nun 325. maddesi gözetilerek hesaplanması gereğine değinilmiştir.

Bozma sonrası alınan ek raporlarda hesaplama 1997 yılı birim fiyatlarıyla yapıldığı halde BK.nun 325.maddesinde öngörülen yönteme uyulmamış, işin yapılmamasından dolayı tasarruf edilen, yahut başka bir iş nedeniyle kazanılan ya da kazanılmaktan kasten feragat edilen miktarlar mahsup edilmemiştir.

O halde bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla davacı yüklenicinin fesih nedeniyle kalan işleri yapmamasından dolayı tasarruf ettiği, ya da bu arada diğer bir işten dolayı kazandığı veya kazanmaktan kasten feragat eylediği bir miktar varsa saptanıp mahsup edilerek sonuca varılmalıdır. Kâr kaybı hesabı yapılırken değinilen hususlarda bir inceleme yapılmamış olması doğru bulunmamıştır.

5- Davacı iş sahibi tarafından açılan 2001/251 esas sayılı davada; yapı ruhsatının yenilenmesi ve yapı kullanma izin belgesinin alınması için resmi mercilere ödenen harç ve masrafların sözleşmenin 28. ve 30 maddelerine dayanılarak rücuan tahsili istenmiş, mahkemece adı geçen işlerin “fesihten sonra kalan işler” kapsamında kaldığından bahisle dava reddedilmiştir.

Sözleşmenin feshi halinde müspet zarar kapsamında eksik işler bedeli istenemeyeceğinden mahkemenin gerekçesi kural olarak doğrudur. Nevar ki fesihten önce davalı ... İnş.

AŞ tarafından davacı iş sahibi Emlak Konut AŞ’ye verilen 12.9.1996 tarih 96/101 sayılı ve 16.9.1996 tarih 96/103 sayılı yazılarda; iskan izinlerinin geçici kabul onayını müteakip makul sürede alınacağı belirtilerek sözleşmede geçici kabul ve iskan için ayrılmış %2’lik pursantajın ödenmesi talep edilmiş, iskan izinlerinin alınmaması halinde ise ödenen bedelin teminattan karşılanması kabul ve taahhüt edilmiştir. Davacı ...

Konut AŞ. vekili tarafından aşamalarda verilen 21.5.2004, 2.2.2005 ve 3.6.2005 tarihli dilekçelerde; iskan harç ve masraflarına karşılık gelen %2’lik pursantajın yukarıda sözü edilen taahhütler uyarınca 40 nolu hakedişte davalıya ödendiği ileri sürülmüş, ancak bu yöndeki iddialar bilirkişilerce incelenip açıklığa kavuşturulmamıştır.

Şayet iskan harç ve masrafları için sözleşmede öngörülen bedel davalıya ödenmişse bu işlerin fesihten sonra kalan işler (müspet zarar) kapsamında değil, fazla ödeme (menfi zarar) olarak değerlendirilmesi ve davanın kabulü gerekir.

O halde bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla sözleşmede iskan harç ve masrafları için öngörülen bedelin 40 nolu hakedişte davalıya ödenip ödenmediği, ödenmişse 41 nolu son hakedişte mahsup suretiyle geri alınıp alınmadığı hakediş ve ekleri incelenerek açıklığa kavuşturulmalı, ödeme yapılmamış yada yapılan ödeme geri alınmış ise dava şimdiki gibi reddedilmeli, ödeme yapılmış ve geri alınmamış ise kabul edilmelidir.

Eksik inceleme ile yazılı şekilde davanın reddi doğru bulunmamıştır.

6-2001/2081 esas sayılı davada davacı ... İnş. AŞ vekili; 155.989,20 YTL 41 nolu hakediş bedeli, 125.189,20 YTL teslim edilen malzeme bedeli, 24.301.14 YTL kâr kaybı kalemlerinden oluşan toplam 305.479,54 YTL alacaktan 2001/1246 E. sayılı ilk davada talep edilen 1.000,00 YTL’yi mahsup ederek kalan 304.479,54 YTL asıl alacak ve takip öncesine ait 738.819,61 YTL temerrüt faizi alacağı bakımından itirazın iptâli ile takibin devamına ve %40’dan az olmamak üzere icra inkâr tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece 25.4.2005 tarihli bilirkişi kurulu ek raporu esas alınarak 20.205,85 YTL 41 nolu hakediş bedeli, 125.189,20 YTL teslim edilen malzeme bedeli, 31.462,84 YTL nakde çevrilen teminat mektup bedeli, 24.331,04 YTL kâr kaybı kalemlerinden oluşan toplam 201.188,95 YTL alacak ile bu miktar asıl alacak için ilk davanın açıldığı 28.3.1997 tarihi ile icra takibinin başlatıldığı 17.5.2000 tarihi arasındaki dönem için hesaplanan 309.720,74 YTL işlemiş faiz alacağı bakımından itirazın iptâline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda reeskont faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına, hüküm altına alınan asıl alacak ve işlemiş faiz toplamı üzerinden hesaplanan %40 oranında icra inkâr tazminatının davalı borçludan tahsiline karar verilmiştir.

a) Nakde çevrilen teminat mektup bedeli alacağı icra takibine konu yapılmadığı ve bu alacak kalemiyle ilgili olarak açılmış bir itirazın iptâli davası da bulunmadığı halde talebin aşılarak bu alacak bakımından da itirazın iptâline karar verilmesi,

b) Alacağın 2001/1246 esas sayılı ilk davaya konu yapılan 1.000,00 YTL’lik kısmı gerek icra takibinde, gerekse itirazın iptâli davasında açıkça toplam alacaktan mahsup edildiği, bu şekilde icra takibine ve itirazın iptâli davasına konu yapılmadığı halde talebin aşılarak bu kısım alacak bakımından da itirazın iptâline karar verilmesi,

c) Kısmî dava açılması saklı tutulan haklar yönünden temerrüt oluşturmadığı halde 2001/1246 E. sayılı kısmî davanın açıldığı 28.3.1997 tarihinin temerrüde esas alınarak ve faize başlangıç yapılarak bu tarih ile 17.5.2000 icra takip tarihi arasındaki dönem için temerrüt faizi hesaplanıp hüküm altına alınması, yöntemine uygun ihtarla davalı borçlunun temerrüde düşürüldüğünün iddia ve ıspat edilmemiş olması nedeniyle işlemiş faize ilişkin itirazın iptâli isteminin reddi gerekeceğinin gözetilmemesi (BK.m.101),

d) Davacının imalât ve malzeme bedeline ilişkin alacağı yargılamada alınan raporlar ile saptandığından, kâr kaybı alacağı ise alınacak ek rapor ile saptanacağından, dolayısıyla takip tarihi itibariyle ortada likid bir alacak bulunmadığından şartları oluşmayan icra inkâr tazminatının reddi yerine yazılı şekilde kabulü,

e) Kabul şekli bakımından da; icra inkâr tazminatının hüküm altına alınan asıl alacak üzerinden hesaplanması gerekirken asıl alacak ve işlemiş faiz toplamı üzerinden hesaplanması, işlemiş faiz üzerinden inkâr tazminatı verilemeyeceğinin gözetilmemesi,

doğru olmamış, kararın açıklanan nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur.